石门县鑫长城沥青搅拌厂、湖南石门西北建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘07民终1127号

上诉人（原审原告）：石门县鑫长城沥青搅拌厂，住所地湖南省石门县所街乡水南渡十二组。

经营者：唐海波，男，1981年1月19日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。

委托诉讼代理人：易海斌，湖南子铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南石门西北建筑工程有限公司，住所地湖南省石门县楚江街道荷花社区十二组。

法定代表人：邓文全，该公司经理。

委托诉讼代理人：胡祖湘，湖南龙马律师事务所律师。

上诉人石门县鑫长城沥青搅拌厂（以下简称鑫长城搅拌厂）与被上诉人湖南石门西北建筑工程有限公司（以下简称西北建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫长城搅拌厂的委托诉讼代理人易海斌、被上诉人西北建筑公司的委托诉讼代理人胡祖湘到庭参加询问。本案现已审理终结。

鑫长城搅拌厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.鑫长城搅拌厂已按与西北建筑公司签订的沥青砼路面施工分包合同约定履行了相关合同义务，西北建筑公司应按约支付工程款项；2.一审适用法律及分配举证责任错误，涉案合同约定了固定工程量，应由西北建筑公司承担工程量减少的举证责任；3.涉案工程已实际交付使用两年多，西北建筑公司一直怠于履行竣工验收责任，且在起诉前，从未就工程质量与数量向鑫长城搅拌厂提出异议，其行为应视为对工程质量与数量的认可。

西北建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

鑫长城搅拌厂向一审法院起诉请求：西北建筑公司立即支付所欠沥青路面工程款372700元（含税金32700元），并自2018年9月1日起按月3%的标准支付违约金（截止2020年7月31日为305460元）。

一审法院认定事实：2018年5月17日，发包方西北建筑公司（甲方）与承包方鑫长城搅拌厂（乙方）签订《沥青砼路面施工分包合同》，协议约定：甲方将石门县子良镇水田岗村路面改造沥青工程分包给乙方施工，工程数量：沥青混凝土路面施工面积约10000平方米，竣工后以实际工程量为准；工程承包单价：包工包料沥青砼路面的承包单价为10元/㎡/cm，摊铺平均厚度为9cm，即总工程款约100万元，完工后按实际面积结算；施工工期：2018年5月17日乙方机械、设备、人员进场做前期准备工作，实际工作日不超过15天；工程结算：工程竣工时，甲方即按实际工程量，凭普通收款收据进行结算；付款方式：合同签订、沥青摊铺完成后即支付乙方总工程款至60%，工程完工三个月即支付总工程款至80%，剩下20%在2018年底全部付清；甲方责任：及时组织相关单位予以竣工验收，按合同条款及时足额向乙方支付工程款，如果甲方不能及时足额支付工程款，由此造成的经济损失和工期延误由甲方负责，导致工期延误赔偿1000元/天的误工费用给乙方，拖欠工程款则按应付工程款的2‰/天向乙方支付违约金，因乙方自身原因导致工期延误的，每迟延一天，按1000元/日向甲方支付违约金。鑫长城搅拌厂按约定的时间进场施工，2018年6月1日完工，6月6日西北建筑公司支付鑫长城搅拌厂60万元工程款，该工程早已投入使用。此后西北建筑公司另支付了15万元工程款，剩余款项一直未付，鑫长城搅拌厂于2020年11月2日向法院提起诉讼。

一审法院认为，西北建筑公司将石门县子良镇水田岗村路面改造沥青工程分包给鑫长城搅拌厂施工，双方签订书面的分包合同，故本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。鑫长城搅拌厂、西北建筑公司双方签订的《沥青砼路面施工分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。鑫长城搅拌厂将诉争工程施工完毕交付给西北建筑公司，西北建筑公司应按约定及时对工程进行验收，可西北建筑公司在未对工程进行验收的情况下却擅自使用诉争工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案诉争工程应视为竣工验收合格。本案争议的焦点是鑫长城搅拌厂实际完成工程量情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”现双方均未提交签证等书面文件确认工程量，鑫长城搅拌厂提交的合同仅能证明约定的工程量，提交的《石门县鑫长城沥青搅拌厂沥青路面验收结算单》系鑫长城搅拌厂单方制作，没有西北建筑公司的签字确认，亦无法证明其实际发生的工程量，因此鑫长城搅拌厂应当承担举证不能的法律后果，故对鑫长城搅拌厂要求支付工程款的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回石门县鑫长城沥青搅拌厂的诉讼请求。本案案件受理费10582元，减半收取5291元，由石门县鑫长城沥青搅拌厂负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，鑫长城搅拌厂向本院提交证据一西北建筑公司与石门县子良镇人民政府的竣工结算总价材料一份，拟证明建设单位石门县子良镇人民政府已与施工单位西北建筑公司就石门县子良乡水田岗村一事一议财政奖补美丽乡村试点村建设工程（街道整修项目）进行竣工结算，涉案工程亦包含其中，西北建筑公司应按其与石门县子良镇人民政府的结算价向鑫长城搅拌厂支付相应工程款；证据二2020年8月12日西北建筑公司工作人员闫友军向鑫长城搅拌厂经营者唐海波的母亲唐汇蓉的银行转账记录，拟证明西北建筑公司于2020年8月12日向鑫长城搅拌厂支付工程款15万元。西北建筑公司质证认为对工程款转账记录的三性均无异议，但认为竣工结算材料系用于整个工程总价结算，且该材料报表中关于沥青砼路面的工程量与一审鑫长城搅拌厂主张的工程量不一致，也与实际勘测的沥青厚度不一致，不能达到鑫长城搅拌厂的证明目的，不能作为本案定案依据。本院经审查认为，西北建筑公司对工程款转账记录的三性均无异议，本院予以采信。对竣工结算总价材料，该证据材料加盖有石门县子良镇人民政府公章，本院对其真实性予以认定，且证据内容除竣工结算总价外，还有单位工程工程量清单与造价表（竣工结算）、人工、材料（工程设备）、机械用量汇总与单价表、单位工程竣工验收记录、工程量现场计量、签证表等，上述证据材料相互印证形成证据链，可以证明西北建筑公司已就石门县子良乡水田岗村一事一议财政奖补美丽乡村试点村建设工程（街道整修项目）与石门县子良镇人民政府进行竣工结算，本院予以采信。

经审理查明，西北建筑公司除2018年6月6日支付鑫长城搅拌厂60万元工程款外，还于2020年8月12日向鑫长城搅拌厂支付工程款15万元。西北建筑公司与石门县子良镇人民政府的工程量现场计量、签证表（石门西北[2018]04号）记载，基础设施配套工程中9cm厚沥青砼路面面积为10071.22㎡，美丽乡村建设卫生院整修项目中7cm厚沥青砼路面面积为2723.42㎡。

另查明，西北建筑公司与鑫长城搅拌厂签订的《沥青砼路面施工分包合同》第四条付款方式和结算中约定：本合同单价不含税金。

再查明，2018年9月，中国人民银行一至五年贷款基准利率为4.75%。

二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：西北建筑公司是否应向鑫长城搅拌厂支付工程款及违约金。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，引起纠纷的法律事实即工程的修建、完工以及约定支付价款的时间均发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。

关于工程款的确定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，发包方西北建筑公司与承包方鑫长城搅拌厂于2018年5月17日签订《沥青砼路面施工分包合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律禁止性效力性强制规定，合同依法成立并生效，双方当事人应按约全面履行合同义务。鑫长城搅拌厂已按合同约定的时间进场施工并完工，且案涉工程已由西北建筑公司实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，案涉工程应视为已竣工验收合格。现西北建筑公司以工程质量不符合同约定为由拒付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，涉案合同约定由鑫长城搅拌厂承包石门县子良镇水田岗村路面改造沥青工程，包工包料沥青砼路面的承包单价为10元/㎡/cm，摊铺平均厚度为9cm，总工程款约100万元；完工后按实际面积结算。鑫长城搅拌厂作为实际施工单位，对实际面积负有举证责任，其在一审提交的沥青路面验收结算单无双方当事人签字或盖章确认，西北建筑公司亦不予认可，故不能作为双方工程结算的依据。双方当事人在二审庭审中均认可涉案工程即为石门县子良乡水田岗村一事一议财政奖补美丽乡村试点村建设工程（街道整修项目）竣工结算总价中的沥青砼路面工程，且均由鑫长城搅拌厂施工建设。根据工程量现场计量、签证表（石门西北[2018]04号），涉案基础设施配套工程中涉及主街道、水田街至卫生院门诊前道路的9cm厚沥青砼路面面积为10071.22㎡，涉及社区服务部道路及场坪、卫生院住院部院区的7cm厚沥青砼路面面积为2723.42㎡，上述工程量现场计量、签证表中均有施工单位西北建筑公司、监理单位湖南亚飞项目管理有限公司长欣分公司和建设单位石门县子良镇人民政府盖章确认，应视为上述三方单位对沥青砼路面面积的认可。西北建筑公司已就分包工程的工程量与建设单位石门县子良镇人民政府进行确认，故本院认为该工程量可以作为鑫长城搅拌厂与西北建筑公司结算的依据。鑫长城搅拌厂主张主街道、卫生院前道路的9cm厚沥青砼路面面积为9794.2㎡，社区服务站、卫生院的7cm厚沥青砼路面面积为2686.63㎡，上述主张面积小于工程量现场计量、签证表中所确认的沥青砼路面面积，应视为鑫长城搅拌厂对其自身权利的放弃，本院予以确认。鑫长城搅拌厂对于在幼儿园、加油站所摊铺沥青砼路面面积的主张，无相关工程量现场计量、签证表予以确认，本院不予采信。故涉案工程的总工程款为1069542.1元（9794.2㎡×10元/㎡/cm×9cm+2686.63㎡×10元/㎡/cm×7cm）,扣减已支付的75万元，西北建筑公司还应支付工程款319542.1元。

关于违约金的确定。《沥青砼路面施工分包合同》第四条、第五条约定西北建筑公司应在工程完工三个月即支付总工程款至80%，剩下20%在2018年底全部付清。若拖欠支付工程款则按应付工程款的2‰/天向鑫长城搅拌厂支付违约金。一审判决认定涉案工程于2018年6月1日完工，双方对此并未提出异议，本院予以确认。故西北建筑公司应在2018年9月1日前支付总工程款的80%并在2018年底将工程款全部付清。因双方尚未结算，而合同又明确约定了支付比例及支付时间，故本院认为，应按《沥青砼路面施工分包合同》第一条约定的总工程款估约价格100万予以计算违约金。

1.关于欠款数额及起算时间。根据二审查明的事实，西北建筑公司于2018年6月6日支付工程款60万元、2020年8月12日付款15万元。故自2018年9月1日至2018年12月31日止，西北建筑工程拖欠的工程款为20万元。2019年1月1日起至2020年8月12日止，西北建筑工程拖欠的工程款为40万元。自2020年8月13日起至今，西北建筑工程拖欠的工程款为25万元。

2.关于违约金的计算标准。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，双方当事人约定的违约金支付标准为应付工程款的2‰/天，即年利率73%。由于鑫长城搅拌厂的实际损失系西北建筑公司拖欠工程款给其造成的资金占用利息损失。而双方合同中约定的违约金标准过分高于实际损失，本院依法予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，按西北建筑公司拖欠工程款之日的中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍即6.18%计算违约金。

综上，截止到2020年8月12日，西北建筑公司应支付的违约金为43136.4元（20万×0.25年×6.18%+40万×1.62年×6.18%）并应自2020年8月13日起按剩余拖欠工程款25万元的年利率6.18%支付违约金至工程款实际支付完毕之日止。

关于工程款税金。双方《沥青砼路面施工分包合同》第四条约定，该合同单价不含税金且合同中亦未约定税金由西北建筑公司负担。故对鑫长城搅拌厂要求由西北建筑公司承担所欠工程款的税金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，鑫长城搅拌厂的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省石门县人民法院（2020）湘0726民初2038号民事判决；

二、湖南石门西北建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向石门县鑫长城沥青搅拌厂支付工程款319542.1元；

三、湖南石门西北建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向石门县鑫长城沥青搅拌厂支付违约金43136.4元并以剩余拖欠工程款25万元为基数按年利率6.18%的标准支付违约金至工程款实际支付完毕之日止；

四、驳回石门县鑫长城沥青搅拌厂的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10582元，减半收取5291元，由石门县鑫长城沥青搅拌厂负担2438元，湖南石门西北建筑工程有限公司负担2853元。本案二审案件受理费5291元，由石门县鑫长城沥青搅拌厂负担2438元，湖南石门西北建筑工程有限公司负担2853元。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋晓玲

审 判 员　谭洪妮

审 判 员　杨　炎

二〇二一年七月十二日

法官助理　江　南

书 记 员　修　妮

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。