广元市广发创业投资有限公司、广元市天鑫建设有限公司借款合同纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川08民终992号

上诉人(原审原告)：广元市广发创业投资有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处利州东路、兴安路康隆.财富旺角6#栋20-1号。

法定代表人：李仕平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郁刚，四川同方正(广元)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海臣，四川天称律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广元市天鑫建设有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处万源新区滨河路南侧万达广场（**）**写字楼**。

法定代表人：李建波，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：李建波，男，1962年12月22日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

被上诉人（原审被告）：莫晓蓉，女，1960年2月14日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

被上诉人（原审被告）：李彦彬，男，1984年5月11日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

被上诉人（原审被告）：董晶晶，女，1986年8月18日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

被上诉人（原审被告）：莫家伟，男，1986年8月30日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

被上诉人（原审被告）：杨丽娜，女，1990年2月16日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

上列七被上诉人共同委托诉讼代理人：吴小群，四川捷哲律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广元铭志建筑工程有限公司，住所地，住所地四川省广元市利州区万源新区万达广场（**）**写字楼**iv>

法定代表人：吕杰，该公司董事长。

上诉人广元市广发创业投资有限公司(以下简称“广元广发公司”)因与被上诉人广元市天鑫建设有限公司（以下简称“广元天鑫公司”）、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、广元铭志建筑工程有限公司（以下简称“广元铭志公司”）借款合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初4861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭于2020年9月14日询问、2020年10月12日开庭进行了审理。上诉人广元广发公司的委托诉讼代理人郁刚，被上诉人广元天鑫公司、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜的委托诉讼代理人吴小群，被上诉人广元铭志公司的法定代表人吕杰参加了2020年9月14日询问；上诉人广元广发公司的委托诉讼代理人郁刚、王海臣，被上诉人广元天鑫公司、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜的委托诉讼代理人吴小群参加了2020年10月12日开庭。本案现已审理终结。

广元广发公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人广元广发公司的全部一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定涉案《借款协议》无效认定不当。上诉人广元广发公司有诉讼案件7件累计金额2000多万元与实际5个案件标的1520万元不符，上诉人从事的是创业投资，签订《借款协议》在经营范围之内，没有证据证明上诉人向社会公众放贷，扰乱了金融秩序，不能确定上诉人系“职业放贷人”。2.一审法院判决各担保人对被上诉人广元天鑫公司债务连带承担三分之一的赔偿责任适用法律错误。

广元天鑫公司、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、广元铭志公司辩称，上诉人广元广发公司未取得经营许可证，不具有发放贷款的资格，其行为属于经常性地向社会不特定对象发放贷款，且上诉人与被上诉人之间不属于债权性投资；借贷协议从内容上看利息及违约责任的约定严重损害了被上诉人的利益，上诉人广元广发公司与创富平台之间具有关联，担保只是非法放贷的套路；故上诉人广元广发公司与被上诉人广元天鑫公司签订的借贷协议无效，主合同无效，担保合同无效，担保人根据过错原则承担担保承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

广元广发公司向一审法院起诉请求：1、广元天鑫公司归还广元广发公司借款本金2998000元并支付借款利息（从2019年1月1日计算至付清本金时止，按年利率24%计算）；2、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、铭志建筑公司对广元天鑫公司借款本金的归还和利息的清偿承担连带支付责任。3、广元天鑫公司、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、铭志建筑公司连带支付广元广发公司因主张债权而支出的律师费30000元。4、本案案件受理费和其他诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年5月25日，广元广发公司（甲方）与广元天鑫公司（乙方）签订借款协议，协议编号：广发创投司（借）字2017年第050104号，协议约定“一、借款用途为经营流动资金；二、借款金额：乙方向甲方借款300万元；三、借款期限：6个月，自2017年5月25日起至2017年11月24日止；四、还款方式：2017年11月24日还款300万元；五、借款支取方式：本合同项下借款直接转入乙方工商银行广元分行上海路支行账号×××33；六、借款利率及付息方式：借款利率为月14.5‰，按月收取，按实际使用天数清算；七、担保措施：1.李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜连带责任保证担保。2.李建波持有的广元天鑫公司86.67%股权质押担保。八、甲方收取还款账户：广元市利州区农村信用合作联社营业部，账号×××38。九、违约责任：9.1借款到期乙方未按约偿还的，自逾期之日起，甲方除按本合同第六条约定的利率计收利息外，还要按本协议第六条约定的借款利率的30%计收罚金。对乙方未按时支付的利息，另按本协议第六条约定的借款利率上浮30%的利率计收复利。……9.5乙方未按时归还借款本金，发生上述9.4中所列违约情形的，乙方即构成违约，乙方赔偿其违约给甲方造成的损失，包括但不限于本金、罚息、复利，并承担甲方为实现债权而发生的费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、保全费、律师费等），并承担借款额24%的违约金。”同日，广元天鑫公司召开股东会议，并形成决议“一、同意公司向广发创业公司借款300万元，期限6个月，月利率按14.5‰执行。二、同意将该笔借款纳入李建波与广发创业公司签订的最高额股权质押反担保合同【2016年广发创投（质）高字第030101号】的担保范围。三、同意公司股东李建波、李彦彬、莫家伟为该笔借款提供连带责任保证担保。”2017年5月25日，广元广发公司（甲方）与李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜签订《保证担保合同》，合同编号：2017年广发创投（保）字第050103号，合同约定“第一条、乙方陈述与保证。第二条、保证担保方式为连带责任保证。若乙方为两人以上（包括单位与自然人），各保证人之间不区分份额的互为连带共同的连带责任保证。第三条、连带责任保证担保范围包括但不限于主合同项下的借款本金300万元、利息、违约金、损害赔偿金、律师费用、诉讼费用、保全费用、差旅费、公证费、送达费、公告费、执行中发生的全部费用等。第四条、连带责任保证担保期间为自主合同中还款期限届满日起五年。第五条、甲方权利和义务。第六条、乙方权利和义务：乙方承认甲方享有行使其他担保物权的时间决定权，甲方因该时间决定权的行使导致担保的物价值减少或者毁损、灭失的，乙方均放弃要求甲方减轻或免除保证责任的权利与抗辩；乙方应当在广元天鑫公司借款到期未还清本金、利息之日起10个工作日内向甲方承担连带责任保证。第七条、违约责任：任何一方不履行或不完全履行约定义务或违背其在本合同项下所作的任何陈述、保证与承诺的，即构成违约，应当承担主合同本金10%的违约金责任，并赔偿由此给对方造成的损失……”李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜均在《保证担保合同》上签名并捺印。2017年5月26日，广元天鑫公司向广元广发公司出具《广元市广发创业投资有限公司借款借据》，其主要内容与借款协议内容一致。广元天鑫公司在借据上加盖了印章，同时其法定代表人李建波在借据上签名并捺印。同日，广元广发公司向广元天鑫公司指定账户上转入300万元。2017年11月25日，因广元天鑫公司不能按期还款，广元广发公司与借款人广元天鑫公司、担保人李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜签订《债权投资展期协议》（合同编号：广发创投2017年展字第07号），将案涉借款300万元展期至2018年5月24日。并约定本协议是对2017年5月25日签订的借款协议的补充，除本协议另有约定外，原借款协议约定的其他各项条款仍然有效。展期后若变更担保人或担保物的，以另行签订的担保合同为准。未变更担保人或担保物的，经担保人签字确认，原担保合同仍然有效。广元天鑫公司、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜在该协议上加盖印章或签名。2019年4月3日，李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜向广元广发公司出具承诺书，内容载明“现由于广元天鑫公司剥离资质需要，向贵公司申请解除李建波持有的天鑫建设股权2600万元（占比例86.66%）”质押担保。本人承诺：此次解除李建波所持股权质押担保，不会降低或减轻本人提供的俣证担保责任，本人有义务承担天鑫建设该笔借款违约的连带清偿责任。”李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜在承诺人处签名并捺印。2019年4月8日，广元天鑫公司向广元广发公司出具承诺书，内容载明“因公司剥离资质需要，恳请贵公司解除李建波持有的我公司2600万元股权的质押登记。我公司郑重承诺：在2019年6月30日前归还剩余本金300万元并结清利息，如违约，我公司自愿按相关合同约定承担违约责任。”2019年4月9日，广元广发公司与广元铭志公司签订《保证担保合同》，合同编号2019年广发创投（保）字第040101号。广元铭志公司自愿为广元天鑫公司的借款提供连带责任保证担保，该合同约定的条款内容与2017年5月25日《保证担保合同》中的内容一致。广元铭志公司及其法定代表人吕杰在该合同上加盖了印章并签名。2019年4月10日，广元广发公司向广元市市场监督管理局出具《关于注销广元市天鑫建设有限公司股权质登记的函》，内容载明“因广元市天鑫建设有限公司在我公司借款300万元，李建波自愿以其持有的广元市天鑫建设有限公司股权2600万元（占比例86.66%）为我公司提供质押担保，并办理了质押权登记，《股权出质通知书》编号为：（川工商元字）股权登记设字【2016】第000017号。现因广元市天鑫建设有限公司已提供新的担保措施，我公司同意解除该股权质押登记，特请贵局依法办理注销登记手续。”同日，广元市市场监督管理局向广元广发公司、广元天鑫公司、李建波出具《股权出质注销登记通知书》【（元市监）股质登记注字（2019）第518号】，对李建波出质的广元天鑫公司2600万元股权办理了注销登记手续。

另查明，2017年5月26日，广元广发公司向广元天鑫公司提供300万元借款后，广元天鑫公司从2017年10月31日起开始支付利息，至2019年4月1日最后一次止，广元天鑫公司分11次共计支付利息792527元，对此广元广发公司无异议。同时，广元天鑫公司提出其于2016年因在金融平台融资向广元广发公司交纳了保证金33万元，其中30万元应纳入本案冲抵利息，广元广发公司认为该保证金已冲抵了广元天鑫公司截止2017年9月24日应付本案借款利息176373元，其余款项已用于冲抵广元天鑫公司2016年8月15日在广元广发公司处另一笔100万借款的利息及应支付的融资服务费。经一审法院组织双方当庭核实，广元天鑫公司、李建波对30万保证金中的176373元已冲抵了截止2017年9月24日本案借款应付利息的事实无异议，并表示对剩余保证金及冲抵利息金额若有争议，双方再另行解决。广元广发创业公司于2013年3月15日在广元市工商行政管理局登记成立，注册号：×××82，统一社会信用代码：915108000623930061，类型：其他有限责任公司，注册资本：5000万元，营业期限自：2013年3月15日至2033年3月14日，经营范围：创业投资、创业投资咨询服务。其股东为：广元市中小企业金融服务（集团）有限公司、广元市投资控股（集团）有限公司、广元市天然气公司。

同时查明，2016年2月25日，一审法院以（2016）川0802民初670号受理广元广发公司诉王金发、桂伟、王正君、王炳发借款合同纠纷一案，借款金额300万元。2017年4月19日，一审法院以（2017）川0802民初1725号受理广元广发公司诉被告姜国培、广元市国锐矿业有限公司、吴建华、姜锐箕借款合同纠纷一案，借款金额220万元。2017年8月4日，一审法院以（2017）川0802民初3613号受理广元广发公司诉广元市宇重建材有限公司、任海元、周广新、周李南、何喜元民间借贷纠纷一案，借款金额300万元。2017年12月5日，一审法院以（2017）川0802民初5223号受理广元广发公司诉广元市申达实业有限公司、郭映华、代志敏借款合同纠纷一案，借款金额600万元。2018年1月5日，一审法院以（2018）川0802民初81号受理广元广发公司诉广元市申达实业有限公司、郭映华、代志敏借款合同纠纷一案，借款金额600万元。2018年4月2日，一审法院以（2018）川0802民初1642号受理广元广发公司诉姜国培、广元市国锐矿业有限公司、吴建华、姜锐箕借款合同纠纷一案，借款金额220万元。2019年6月4日，一审法院以（2019）川0802民初3384号受理广元广发公司诉杨晋、吴春蓉、衡德雯、杨永健、四川德宇建筑工程有限公司借款合同纠纷一案，借款金额100万元。

一审法院认为，根据双方当事人诉、辩主张，庭审举证、质证及当庭陈述，原、被告双方对于广元天鑫公司于2017年5月26日在广元广发公司处借款300万元，自2017年10月31日起至2019年4月1日止，广元天鑫公司分11次共计支付利息792527元的事实均无异议，予以确认。本案的争议焦点主要是：一、本案借款合同的效力认定。二、莫家伟、杨丽娜、铭志建筑公司在本案中的担保责任是否已免除？关于本案借款合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。”本案中，虽然广元广发公司与广元天鑫公司作为法人组织相互之间可以进行资金借贷，但因广元广发公司属于非法从事金融业务活动，故双方之间签订的借款合同应当认定为无效。其理由是：(一)广元广发公司注册经营范围是创业投资、创业投资咨询服务，并未包括应经金融监管部门批准才能从事的贷款业务，也未持有金融监管部门颂发的从事金融业务许可证，按规定不得从事发放贷款业务。（二）双方在借款协议中约定的借款利率虽然符合法律规定，但协议同时约定如借款到期被告未按时偿还借款，自逾期之日起按借款利率的30%计收罚金，对未按时支付的利息，按借款利率上浮30%计收复利，并承担借款额24%的违约金。从协议约定的内容来看，广元广发公司计算借款利息的方式与商业银行贷款利息的计算方式一致，与民间借贷的交易习惯不符，实质是变相提高了借款利率。(三)广元广发公司自2016年起至2019年本次诉讼前，已多次因民间借贷纠纷案件向一审法院提起诉讼，累计金额达2000多万元，其发放借款目的具有营利性。(四)原、被告之间签订的借款协议、保证担保合同为格式合同，而且借款协议、保证担保合同、债权投资展期协议上均有编号，从编号的数字来看，广元广发公司对外借款数量远远超过提起诉讼的案件，其出借行为具有经常性。综上所述，广元广发公司超越其经营范围，从事经常性放贷业务，具有经营性，其向社会公众放贷行为扰乱了金融秩序，损害了社会公共利益，属于非法从事金融业务活动。故广元天鑫辩解理由成立，本案借款协议应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因双方都有过错，故广元天鑫公司应当返还广元广发公司借款本金300万元，并参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2017年5月25日起至起诉之日2019年9月2日止赔偿利息损失（经计算为436266.67元）。广元广发公司因本次诉讼发生的律师费等费用由其自行承担。广元天鑫公司已支付的利息968900（792527+176373）元，在扣除应当赔偿的利息损失436266.67后，剩余532633.33元折抵借款本金，即广元天鑫公司还应当返还广元广发公司借款本金2467366.67元。关于被告莫家伟、杨丽娜、铭志建筑公司在本案中的担保责任是否已免除？《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”本案中，因广元广发公司与广元天鑫公司签订的借款协议无效，故其与李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜签订的《保证担保合同》和广元广发公司与广元铭志公司签订的《保证担保合同》亦应认定为无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、广元铭志公司均辩称广元广发公司属于非法放贷，借款协议应当认定为无效，但上述双方签订《保证担保合同》时，并未审查广元广发公司是否具有放贷资质，却仍自愿为本案借款提供担保，具有相应的过错。对于莫家伟、杨丽娜、广元铭志公司认为广元广发公司放弃债务人广元天鑫公司2600万元的股权出质，其在优先受偿范围内应免责的问题。李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜于2019年4月3日向广元广发公司出具承诺书，申请解除李建波持有的广元天鑫公司股权2600万元质押担保。2019年4月9日，广元铭志公司自愿与广元广发公司签订《保证担保合同》，为本案借款提供连带责任保证担保。2019年4月10日，广元市市场监督管理局对李建波出质的广元天鑫公司2600万元股权办理了注销登记手续。从广元铭志公司提供担保的时间上来看，莫家伟、杨丽娜、广元铭志公司应当知道广元广发公司是因广元天鑫公司剥离资质需要才对李建波出质的股权办理注销登记手续，因此广元铭志公司的担保行为应是为解除李建波出质股权提供新的担保，不能视为广元广发公司即放弃了李建波的股权出质。莫家伟、杨丽娜、铭志建筑公司的辩解理由不能成立，不予采信，其在本案中的保证责任不能免除。综上，李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、广元铭志公司应连带承担广元天鑫公司不能清偿部分即2467366.67元本息三分之一的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告广元市天鑫建设有限公司自本判决生效之日起二十日内偿还原告广元市广发创业投资有限公司借款2467366.67元及资金利息（自2019年9月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清时止）；二、被告李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、广元铭志建筑工程有限公司对上述债务连带承担三分之一的赔偿责任；三、驳回原告广元市广发创业投资有限公司其他诉讼请求。案件受理费30784元、保全费5000元，由原告广元市广发创业投资有限公司负担15784元，被告广元市天鑫建设有限公司负担20000元。

本院二审期间，上诉人广元广发公司围绕上诉请求提交了11组证据：1.上诉人广元广发公司与广元市利州区农村信用合作社、王金林2014年5月30日签订的《委托贷款合同》;2.广元市国锐矿业有限公司2016年4月8日股东会决议以及股东变更工商登记信息；3.广元市宇重建材有限公司工商登记信息；4.广元市申达实业有限公司章程、股东出资信息、新增注册资本实收情况明细表；5.一审法院(2016)川0802民初670号民事调解书、（2017）川0802民初1725号民事裁定书、(2017)川0802民初3613号民事判决书、(2017)川0802民初5223号民事裁定书、(2018)川0802民初81号民事判决书、(2018)川0802民初1642号民事判决书、(2018)川0802民初3384号民事判决书、(2019)川0802民初3384号民事判决书;6.2016年3月15日、4月11日上诉人广元广发公司与被上诉人广元天鑫公司签订的《委托担保合同》；7.2017年5月24日广元天鑫公司出具的《借款申请书》；8.2017年6月9日广元创富互联网金融服务股份有限公司出具的《担保责任解除通知书》；9.广元广发公司发起设立的相关请示和批准文件,以及设立至今的工商登记、变更信息材料、2013-2020年年检合格的备案通知；10.（1）2016年广元广发公司以股权纠纷起诉广元市宇重建材有限公司案件材料:①（2016）川0802民初1998号民事判决书；②创业投资及增资协议；③股权转让协议；④保证担保合同。(2)2017年广元广发公司以民间借贷起诉广元市宇重建材有限公司等案件材料：①（2017）川0802民初3613号民事判决书；②（2018）川08民终923号民事判决书；③（2019）川民申2497号民事裁定书；11.(1)涉本案广元天鑫公司向广元广发公司借款的相关资料：①股东会决议、借款申请书、借款协议；②最高额质押反担保合同、保证担保合同、计入最高额质押担保债权额承诺书、股权出质设立登记通知书；③借据、转账凭证；④债权投资展期协议、股东会决议；(2)广元天鑫公司在案外人广元创富互联网金融服务股份有限公司借款及还款资料：①借款暨保证合同、银行转款凭证；②上诉人向被上诉人转款凭证；③被上诉人归还创富平台公司借款凭证；④创富平台公司解除上诉人保证担保责任通知书。以证明上诉人广元广发公司系依法成立、年检的法人主体，进入诉讼的案件起因均不是单纯的民间借贷而是具有投资性质，其不构成向社会不特定主体发放贷款，未非法放贷，涉案借款合同有效。被上诉人质证认为，上诉人广元广发公司的举证与本案不具有关联性，从2015年至2020年期间光可以查询到的上诉人广元广发公司进入诉讼的涉借款合同和民间借贷案件就高达17件，同时上诉人还在向自然人放借，超出了其经营范围。

被上诉人广元天鑫公司、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、广元铭志建筑工程有限公司没有提交新证据。被上诉人广元天鑫公司、李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜对中国裁判文书网、天眼查等网络查询到的上诉人广元广发公司民间借贷涉诉案件情况进行了说明，认为上诉人广元广发公司构成向社会不特定主体发放贷款，涉案借款合同无效。

对当事人真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对上诉人广元广发公司提交的其他涉民间借贷案件材料因另案的裁判文书为生效法律文书，在另案法律文书中已经对借款情况进行了详细表述，故另案具体股转转让合同、投资协议等无需在本案中再行审查，与本案不具有关联性，本院不予采信。

综合一、二审举证质证，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。同时，二审另查明，2012年2月22日，广元市人民政府召开六届市人民政府第15次常务会议，形成《广元市人民政府常务会议纪要》，决定“原则同意政府性创业投资公司和小额贷款公司股权管理方案，要按照简便、效率、明晰”的原则构建公司的管理体制，避免留下遗留问题。”2013年，上诉人广元广发公司成立，股东为广元市中小企业金融服务(集团)、广元市天然气公司、广元市工贸集团有限公司、广元市投资控股(集团)有限公司，其《营业执照》(2019年10月29日登记)载明经营范围为“创业投资、创业投资咨询服务(不得从事非法集资、吸收公众资金等金融活动)；社会经济咨询(不含投、融资信息咨询服务)；企业管理咨询服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)”。2016年5月26日被上诉人广元天鑫公司与案外人广元创富互联网金融服务股份有限公司签订了两份《借款暨保证合同》，分别借款200万元、100万元，上诉人广元广发公司作为保证人在该合同上签章提供担保。2016年5月27日案外人广元创富互联网金融服务有限公司分别向广元天鑫公司转账200万元、100万元。广元创富互联网金融服务有限公司该300万元借款来源于向自然人融资，两份《借款暨保证合同》载明了各出借自然人基本情况及出借金额。2017年5月25日，上诉人广元广发公司与被上诉人广元天鑫公司签订涉案《借款协议》后，上诉人广元广发公司于2017年5月26日向被上诉人广元天鑫公司账户转款300万元，被上诉人广元天鑫公司于同日向案外人广元创富互联网金融服务股份有限公司转款200300元，于2017年5月27日向案外人广元创富互联网金融服务股份有限公司转款1001750元归还了借款。案外人广元创富互联网金融服务股份有限公司于同日向上诉人广元广发公司发出了《担保责任解除通知》，解除了上述上诉人广元天鑫公司借款的担保责任。案外人广元创富互联网金融服务股份有限公司法定代表人为甘磊，股东为广元市中小企业金融服务(集团)有限公司（法定代表人李仕平）、四川广元资博实业集团有限公司、郭万和。

本院认为，关于涉案《借款协议》的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定。从借款的对象看，除了本案债务人广元天鑫公司以外，仅进入诉讼程序的案件就可见上诉人广元广发公司于2017至2020年期间分别向广元市宇重建材公司、广元市申达实业有限公司、姜国培、杨晋等公司和个人出借资金，涉案借款合同编号“广发创投司（借）字2017年第050104号”，能够认定其出借行为具有反复性、经常性；从涉案借款合同、借据来看，除约定利息外，借款合同统一编号，还约定了复利、罚金、违约金等，不同于普通的民间借贷合同，而是与商业银行贷款格式合同、利息计算方式等相一致，借款目的具有营业性。《银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效……(五)违反法律、行政法规的强性规定”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，上诉人广元广发公司未取得金融许可证，擅自从事贷款业务，应认定案涉《借款合同》无效。上诉人广元广发公司的经营范围为“创业投资、创业投资咨询服务(不得从事非法集资、吸收公众资金等金融活动)；社会经济咨询(不含投、融资信息咨询服务)；企业管理咨询服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)”，上诉人广元广发公司从事的经常性借款放贷业务，已经超出经营范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定涉案《借款合同》无效。因此，一审判决认定《借款合同》无效并无不当。

关于涉案两份《保证担保合同》的效力及应承担的责任问题。涉案两份《保证担保合同》系《借款协议》的从合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，涉案主合同《借款合同》无效，作为从合同的《保证担保合同》也无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。担保人李建波、莫晓蓉、李彦彬、董晶晶、莫家伟、杨丽娜、广元铭志公司应当知道广元广发公司违反法律规定从事放贷业务而担保，对导致担保合同无效存在过错，应依法承担广元天鑫公司不能清偿部分的三分之一赔偿责任，一审法院认定恰当。

综上所述，上诉人广元市广发创业投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23030元，由上诉人广元市广发创业投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　夏茂中

审 判 员　徐小雁

审 判 员　吕　晶

二〇二〇年十二月十七日

法官助理　刘　丹

书 记 员　王汇锋