福建省其正建工集团有限公司与闽侯县南屿镇人民政府、福建省兴创建设集团有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

福建省闽侯县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽0121民初2021号

原告：福建省其正建工集团有限公司，住所地福建省福州市闽清县桔林乡四宝街25号办公楼二楼。

法定代表人：陈天荣，董事长。

委托诉讼代理人：陈悦峰、郑志远，上海建纬（福州）律师事务所执业律师。

被告：闽侯县南屿镇人民政府，住所地福建省闽侯县南屿镇南旗村水西林13号。

负责人:陈祖勇，镇长。

委托诉讼代理人：洪国富、齐晖，福建福民律师事务所执业律师。

被告：福建省兴创建设集团有限公司，住所地福建省福州市晋安区日溪乡综合大楼3#楼三层318室。

法定代表人：陈训灿，董事长。

委托诉讼代理人：沈展昌、陈婷婷，福建闽天律师事务所执业律师。

福建省其正建工集团有限公司（以下简称其正公司）与被告闽侯县南屿镇人民政府（以下简称南屿镇政府）、福建省兴创建设集团有限公司（以下简称兴创公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告其正公司法定代表人陈天荣及其委托诉讼代理人陈悦峰、被告南屿镇政府委托诉讼代理人洪国富、齐晖、被告兴创公司委托诉讼代理人陈婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

其正公司向本院提出诉讼请求：1、判令南屿镇政府、兴创公司向其正公司支付附加工作酬金人民币667000元及逾期付款利息（逾期付款利息以667000元为基数，以银行同期贷款利率计算，自2018年2月8日起暂计至2018年4月16日止为5399元，实际计至款项还清之日止。）2、判令南屿镇政府、兴创公司承担本案的全部案件受理费、保全费等诉讼费用。

事实与理由：2014年9月18日，其正公司与南屿镇政府签订《建设工程监理合同》，合同约定：南屿镇政府委托其正公司对闽侯县南屿镇江口村青洲自然村流流盘拆迁安置房建设项目进行监理，签约酬金暂定为1821189元。监理期限：同施工工期。除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：若施工方原因造成本合同期限延长时，施工方逾期违约金10%作为监理工作酬金。若委托人未能按期支付酬金超过28天，应向原告支付逾期付款利息（逾期付款利息=当期应付款总额*银行同期贷款利率*延期支付天数）。2014年9月19日，南屿镇政府与兴创公司签订《施工合同》，合同约定：南屿镇政府作为发包人将案涉项目交由兴创公司施工，合同价款为105176531.14元，工期为360个日历天。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。若承包人出现工期延误，应向发包人支付逾期竣工违约金（计算方法：总工期每延误壹天赔偿10000元），违约金最高限额为合同价款的10%。合同签订后，案涉项目于2015年3月20日开工，于2018年1月10日竣工，实际工期为1027个日历天，已逾期667个日历天（注：1027-360=667）。如前所述，南屿镇政府应向其正公司支付附加工作酬金667000元（注：10000元/天*667天*10%=667000元），其正公司认为，其正公司已根据《建设工程监理合同》履行了监理义务，但南屿镇政府未按约定向支付监理费用，已构成违约。现其正公司依法提起诉讼，望法院判如所请。

南屿镇政府辩称，1、其正公司未按《建设工程监理合同》（简称监理合同）的约定履行义务，其主张按约履行义务没有依据。2014年9月18日，南屿镇政府与其正公司签订了监理合同，约定其正公司为监理人，监理范围包括闽侯县南屿镇江口村青洲自然村流流盘拆迁安置房建设项目及附属设施施工监理（具体以施工图纸为依据），还约定了监理人的义务和违约责任等事项。监理合同第二部分通用条件6.2.2约定，除不可抗力外，因非监理人原因导致监理人履行期限延长、内容增加时，监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。第三部分专用条件第2条约定监理范围和内容，包括审查承包人提交的总体进度计划、月进度计划、阶段进度计划，检查和督促承包人实施进度计划，审核承包人的月报和修正计划。其正公司主张支付附加工作酬金的计算依据为施工方（即承包人）原因导致合同期限延长，按监理合同约定，其正公司应当检查施工方是否按进度计划施工，当施工方未按进度计划完成工作时，其正公司应当督促施工方按照施工计划施工，并应将此情况与可能产生的影响及时通知南屿镇政府。其正公司提交的《关于催收南屿镇江口村青洲流流盘拆迁安置房项目延期监理服务费的函》的落款时间为2017年8月30日，该函中记载由于施工方投入的人力物力未能跟上，该工程已逾期525天。虽然南屿镇政府没有收到该函，但是按照该函件的内容分析，其正公司在其主张工程逾期525天时才出具函件，因此，其正公司没有履行将此情况与可能产生的影响及时通知南屿镇政府的义务，其提交的证据材料亦不能证明及时履行了检查、督促等义务。因此，其正公司未按监理合同的约定履行义务，其主张按约履行义务没有依据。2、兴创公司未按《施工合同》的约定履行义务，其应承担相应的违约责任。2014年9月19日，南屿镇政府与兴创公司签订了《施工合同》。约定兴创公司为承包人，承包范围为闽侯县南屿镇江口村青洲自然村流流盘拆迁安置房建设项目1-6#楼及地下室，还约定了承包人的义务、开工和竣工等事项。施工合同附件一《合同协议书》第三条约定，合同工期总日历天数360天，第八条约定承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工。施工合同第一节通用合同条款11.5约定，由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。施工合同第二节专用合同条款11.5约定，逾期竣工违约金的计算方法：总工期每延误壹天赔偿10000元。如确因发包人或不可抗力的原因造成停工影响工期的，由发包人和监理工程师确认后可免予罚款。其正公司提交的《工程开工报审表》记载2015年3月20日开工，《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》记载竣工日期为2018年1月10日。兴创公司提交的证据材料不能证明涉讼工程的工期延长不是其造成的，其未按施工合同约定履行义务，应承担相应的违约责任。综上，其正公司违反监理合同的约定，兴创公司违反施工合同的约定，均导致涉讼工程工期延长，其正公司的主张没有依据，请求法院依法驳回其正公司的诉讼请求。

兴创公司辩称，1、其正公司与兴创公司之间没有合同关系，本案所涉建设工程监理合同系其正公司与南屿镇政府签订，兴创公司不是合同相对方，不是本案的适格被告。2、其正公司向南屿镇政府主张附加工作酬金的条件尚未成就，根据建设工程监理合同专用条件6.2.2条约定，其正公司主张附加工作酬金需要具备两个条件：（1）应有证据证明监理期限的延长是由施工方造成，（2）是施工方已向南屿镇政府支付违约金。本案工程虽然已经竣工但是施工方目前尚未与南屿镇政府进行工程结算，案涉工程监理期限是否有延长，延长的天数以及原因目前无法确定。3、其正公司向南屿镇政府主张附加工作酬金明显缺乏事实依据。首先，施工方与南屿镇政府未进行工程结算，其次建设工程监理合同约定的监理期限同施工工期，施工工期指工程实际施工工期，并非合同工期，最后工期延长并非兴创公司原因导致，兴创公司已经举证证明案涉工程竣工验收日期的延长是因为节假日放假，台风下雨等恶劣天气，市政建设施工、加装电梯等不可归责于兴创公司的原因造成，另外施工工期的延长不等于监理期限必然延长。4、若法院认定兴创公司应当向南屿镇政府支付逾期竣工违约金，施工合同约定的违约金计算方式明显过高。请求予以调整。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

其正公司向法庭提供证据1、建设工程监理合同，证明：（1）南屿镇政府委托其正公司对闽侯县南屿镇江口村青洲自然村流流盘拆迁安置房建设项目进行监理（以下简称案涉项目）；（2）监理期限：同施工工期；（见协议书部分第六条第1款）；（3）附加工作酬金的计算方法：除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定，若施工方原因造成本合同期限延长时，施工方逾期违约金10%作为监理工作酬金（见专用条件第6.2.2条）；（4）若南屿镇政府未能按期支付酬金超过28天，应向其正公司支付逾期付款利息（逾期付款利息=当期应付款总额*银行同期贷款利率*延期支付天数）（见通用条件4.2.3条及专用条件4.2.3条）。证据2、施工合同，证明：（1）案涉项目的发包人为南屿镇政府，施工方为兴创公司；（2）合同价款为105176531.14元（见合同协议书第五条）；（3）工期为360个日历天，自工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算；（见合同协议书第三条及通用合同条款11.1.1条）；（4）若承包人出现工期延误，应向发包人支付逾期竣工违约金（计算方法：总工期每延误壹天赔偿10000元），违约金最高限额为合同价款的10%。（见专用合同条款11.5条）。证据3、工程开工报审表，证据4、福建省房屋建筑工程竣工验收报告，共同证明：（1）案涉项目于2015年3月20日开工，于2018年1月10日竣工，实际工期为1027个日历天，已逾期667个日历天。（2）其正公司已按合同约定履行了监理义务。（3）南屿镇政府应向其正公司支付附加工作酬金667000元（注：10000元/天*667天*10%=667000元）。证据五、函件及EMS面单，证明其正公司已就支付附加工作酬金事宜多次向南屿镇政府发函催告。

补充证据1、邮件全程跟踪查询结果，结合证据5，证明其正公司已就支付附加工作酬金事宜向南屿镇政府发函，且南屿镇政府均已签收。补充证据2、南屿镇江口村青洲流流盘拆迁安置房项目监理告知函及EMS面单，证明因兴创公司原因造成工期延误，致使附加工作酬金增加，其正公司向南屿镇政府和兴创公司发函催告。

南屿镇政府对上述证据1建设工程监理合同的真实性没有异议。其正公司所引用的监理合同的条款内容不是该条款的全部内容，对其证明对象有异议。需要说明，监理合同还约定了监理人的义务和违约责任等事项。对证据2《施工合同》是复印件，对其真实性无法确认，以南屿镇政府提供的为准。其正公司所引用的施工合同的条款内容不是该条款的全部内容，对其证明对象有异议。需要说明，施工合同还约定了承包人的义务、开工和竣工等事项。对证据3工程开工报审表的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明南屿镇政府应支付附加工作酬金667000元。对证据4福建省房屋建筑工程竣工验收报告的真实性没有异议，证明对象有异议，不能证明南屿镇政府应支付附加工作酬金667000元。对证据5函件及EMS面单的形式真实性没有异议，对其证明对象有异议。南屿镇政府没有收到该函件，其正公司的证明对象不能成立。对补充证据1邮件全程跟踪查询结果的形式真实性没有异议，证明对象有异议，邮件里没有告知函。对补充证据2.南屿镇江口村青洲流流盘拆迁安置房项目监理告知函及EMS面单的形式真实性没有异议，对其证明对象有异议。南屿镇政府没有收到该告知函。

兴创公司对上述证据1《建设工程监理合同》认为（1）该证据系由其正公司与南屿镇政府所签订，兴创公司未参与其中，故对其真实性无法确认；（2）对该合同第一部分协议书第六条第一款“监理期限”中所涉施工工期，兴创公司认为系指实际施工工期，而非合同期限。（3）根据该合同第二部分第6.2.2条约定，若工期延误，其正公司应通知南屿镇政府，但自始至终其正公司均未告知南屿镇政府，故应视为工期未延误。（4）根据合同第三部分专用条件6.2.2条约定，南屿镇政府支付逾期竣工违约金的条件有两个：一是因施工方原因造成合同期间延长；二是施工方实际支付逾期违约金。对证据2施工合同，认为没有原件，真实性有异议，以南屿镇政府提供的施工合同为准。证明对象也有异议,理由如下：（1）《施工合同》11.5条约定：“由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金”，而其正公司将其偷换概念成“若承包人出现工期延误，应向发包人支付逾期竣工违约金”。（2）该合同系南屿镇政府与兴创公司签订，仅对签约双方具有约束力，其正公司不能基于该合同向兴创公司主张任何权利。（3）在案涉工程施工过程中，因台风等恶劣天气、节假日放假、市政建设施工需要等不可抗力、客观原因，其正公司通知兴创公司停止施工，而造成工期延长，因此造成案涉工程逾期竣工不是兴创公司原因，兴创公司不需要支付逾期竣工违约金。（4）该施工合同第11.5条约定的逾期竣工违约金明显过高，且其前提是逾期竣工系兴创公司原因造成的。对证据3、4形式真实性没有异议，但对证明对象有异议。上述证据只能证明案涉工程已竣工验收合格，不能证明兴创公司应向其正公司支付附加工作酬金667000元。对证据5的真实性、证明对象均有异议，兴创公司未收到相应内容的文件。对补充证据1、2的真实性与证明对象均有异议。兴创公司没有收到，对内容不知道，从跟踪查询结果看是保安代收的。

南屿镇政府向法庭提供证据1、《建设工程监理合同》，证明：2014年9月18日，南屿镇政府与其正公司签订了《建设工程监理合同》，约定其正公司为监理人，监理范围包括闽侯县南屿镇江口村青洲自然村流流盘拆迁安置房建设项目及附属设施施工监理（具体以施工图纸为依据），还约定了监理人的义务和违约责任等事项。证据2、《施工合同》，证明：2014年9月19日，南屿镇政府与兴创公司签订了《施工合同》。约定兴创公司为承包人，承包范围为闽侯县南屿镇江口村青洲自然村流流盘拆迁安置房建设项目1-6#楼及地下室，还约定了承包人的义务、开工和竣工等事项。

其正公司和兴创公司对南屿镇政府提供的证据1、2的真实性与证明对象均无异议。

兴创公司证据1、监理工程师通知单、监理工程师通知回复单、工程联系单、《关于两园区污水管道整治临时封路的函》，证明：在案涉工程施工过程中，因节假日放假、台风、下雨等恶劣天气、市政建设施工等原因，其正公司通知兴创公司停工。因此，案涉工程工期延长不是兴创公司原因造成的，兴创公司不需要支付逾期竣工违约金。证据2、天气证明及天气情况，证明在兴创公司施工期间即2015年3月1日至2017年12月31日期间，受到下雨、台风等恶劣天气影响导致停工。

其正公司对兴创公司证据1的监理工程师通知单、监理工程师通知回复单，仅能证明在施工过程中，其正公司作为监理方通知施工方做好安全防范工作，并未有确认工期顺延的意思表示；不属于施工合同专用合同条款第11.4条中的“近五年未遇的恶劣天气”及第21.1条“不可抗力”；根据施工合同专用合同条款第11.5条“如确因发包人或不可抗力的原因造成停工影响工期的，由发包人和监理工程师确认后可免予罚款”，本次台风等原因是否会引起延期及延期的天数并未得到发包人和监理工程师确认。因此，不能作为认定工期顺延的依据。对《工程联系单》的证明对象有异议。（1）其正公司仅是对2015年3月20日至5月31日的中雨、大雨、阵雨天气数进行统计，并未有确认工期顺延的意思表示；（2）而且中雨、大雨、阵雨并不属于施工合同专用合同条款第11.4条中的“近五年未遇的恶劣天气”及第21.1条“不可抗力”；（3）根据施工合同专用合同条款第11.5条“如确因发包人或不可抗力的原因造成停工影响工期的，由发包人和监理工程师确认后可免予罚款”，本次下雨是否会引起延期及延期的天数并未得到发包人和监理工程师确认。因此不能作为认定工期顺延的依据。对天气详情的三性均有异议。单方制作的复印件，未有第三方公信部门的印章，不予认可。对《关于两园区污水管道整治临时封路的函》，不属于专用条款21.1款所约定的不可抗力的条件之一市县级以上政府公告不允许施工的工期。从该函内容可以看出，临时封路仅是影响到施工车辆的通行，并不足以造成工程停工，且该事件不属于施工合同的不可抗力，亦未得到发包方和监理方的确认。函中的“若遇不可抗力因素（暴雨等）施工将顺延”是指污水管道整治工程，而非案涉项目。根据施工合同专用合同条款第11.5条“如确因发包人或不可抗力的原因造成停工影响工期的，由发包人和监理工程师确认后可免予罚款”，本次台风是否会引起延期及延期的天数并未得到发包人和监理工程师确认。因此不能作为认定工期顺延的依据。对证据2的天气证明：（1）专用条款21条约定的不可抗力标准按福州市气象、地震部门公布为准，该证据为闽侯县气象局证明，不予认可。该天气不属于施工合同专用合同条款第11.4条中的近五年未遇的恶劣天气。也不符合施工合同专用条款第21.1条“不可抗力”的要件。根据施工合同专用合同条款第11.5条“如确因发包人或不可抗力的原因造成停工影响工期的，由发包人和监理工程师确认后可免予罚款”，关于台风级下雨是否会引起延期及延期的天数并未得到发包人和监理工程师确认。不能作为认定工期顺延的依据。对闽侯县2015年和2016年天气情况的三性均有异议。单方制作的复印件，未有第三方公信部门的印章，不予认可。综上，兴创公司提供的以上证据，不能证明工期顺延。

南屿镇政府对证据1监理工程师通知单、监理工程师通知回复单、工程联系单、《关于两园区污水管道整治临时封路的函》，对落款日期为2015年6月9日的《工程联系单》上南屿镇政府的盖章的真实性没有异议，总监理工程师栏的签章的真实性无法判断。《闽侯2015年3月份天气详情》的真实性无法判断。《监理工程师通知单》和《监理工程师通知回复单》上没有南屿镇政府的盖章，对其真实性无法判断。《关于两园区污水管道整治临时封路的函》真实性没有异议。对兴创公司上述证据材料所共同指向的证明对象有异议，认为其证明对象不能成立，工期延误的直接责任在于兴创公司。对证据2天气证明的真实性无异议，对2015年到2017年天气情况的真实性无法判断，对证明对象均有异议，其证明对象不能成立，对于工期延误责任在于兴创公司。

对上述双方真实性无异议的证据本院予以采信并在卷佐证，并认定如下事实：

2014年9月18日，其正公司与南屿镇政府签订《建设工程监理合同》，合同约定，南屿镇政府委托其正公司对闽侯县南屿镇江口村青洲自然村流流盘拆迁安置房建设项目及附属设施施工进行监理，签约酬金暂定为1821189元。监理期限：同施工工期。正常工作酬金的支付：在工程施工期间，监理费按照施工合同价重新计取，调整后的监理费用按照所监理工程进度实际完成比例分次支付至80%。监理费经财政审结后60天内全部付清。合同变更：除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：工程量变化按6.2.5条款规定；工程量不变的情况下，若施工方原因造成本合同期限延长时，施工方逾期违约金10%作为监理工作酬金。上述6.2.5条款：正常工作酬金增加额按下列方法确定：正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。

2014年9月19日，南屿镇政府与兴创公司签订《施工合同》，合同约定，南屿镇政府作为发包人将上述建设项目交由兴创公司施工；合同价款为105176531.14元；工期为360个日历天；缺陷责任期为竣工验收后24个月；工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。逾期竣工违约金计算方法：总工期每延误一天赔偿10000元，逾期竣工违约金最高限额为合同价款的10%。

案涉工程开工时间2015年3月20日、竣工时间2018年1月10日。该工程目前尚未进行结算。

双方对其正公司要求支付因工期逾期而增加的报酬条件是否成就存在争议，也是本案的争议焦点，为此，本院认为，本案为建设工程监理合同纠纷，其争议的依据是其正公司与南屿镇政府签订《建设工程监理合同》，而该合同约定，其正公司的附加工作酬金计算是以施工工程量为基础，即“工程量变化按6.2.5条款规定；工程量不变的情况下，若施工方原因造成本合同期限延长时，施工方逾期违约金10%作为监理工作酬金”，该约定属于附条件的合同条款。因此，该条款的履行应以南屿镇政府与兴创公司签订《施工合同》的履行为前提条件，但由于案涉工程尚未结算，南屿镇政府与兴创公司对《施工合同》尚有争议，故其正公司与南屿镇政府的上述附加工作酬金约定支付条件尚未成就，故其正公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条第一款的规定，判决如下：

驳回福建省其正建工集团有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费10524元，由福建省其正建工集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。

审　判　长　　黄少飞

人民陪审员　　程敏绥

人民陪审员　　程丽华

二〇一八年九月二十日

书　记　员　　何开馨

附：

本案适用法律条文和申请执行提示

《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。