某某与某某中兴房地产开发有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

淮安市**区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0813民初1587号

原告：***，男，汉族，1972年1月31日生，住浙江省绍兴县。

委托诉讼代理人：邵强，江苏兴宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘顺昌，江苏兴宇律师事务所律师。

被告：**中兴房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安市**区中兴名都****。

法定代表人：张兴根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：许杰，江苏泽之源律师事务所律师。

第三人：浙江振达建设有限公司，住，住所地浙江省绍兴市柯桥区稽东镇竹田头/div>

法定代表人：裘和贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜建柳，淮安市**区蒋坝法律服务所法律工作者。

原告***与被告**中兴房地产开发有限公司（以下简称中兴公司）、第三人浙江振达建设有限公司（以下简称振达公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月26日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘顺昌、被告中兴公司委托诉讼代理人许杰、第三人振达公司委托诉讼代理人杜建柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付工程款4865552元。2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年10月8日，被告中兴公司与第三人振达公司签订《建设工程施工合同》，约定由振达公司承建中兴公司的“**中兴名都商住楼项目B标段”。之后，振达公司将该工程承包给原告施工。因中兴公司、振达公司未能与原告及时结算工程款，原告于2012年8月向浙江省绍兴市中级人民法院提起诉讼，并由江苏省高级人民法院作出终审判决。由于该案审理的仅是被告欠付的工程款，而对被告在该案诉讼之前已经支付给振达公司的工程款没有进行审理。原告于2016年11月依法起诉振达公司，要求其向原告支付工程款7242093.14元及相应利息、退还原告已付的税管费用1088500元。该案经淮安市**区人民法院一审、淮安市中级人民法院二审，判决振达公司给付原告工程款5993847.94元并支付利息。振达公司向原告退还税金903500元及其利息。另外，根据浙江省高级人民法院（2014）浙民终字第7号《民事裁定书》认定，原告应向振达公司交纳的总工程款8%的税管费4865552元，从原告应得的工程款中扣除，由振达公司向被告另行主张。但振达公司未向被告主张该款项。综上，原告对振达公司债权有生效判决书确认，振达公司对被告享有的债权也有生效判决确认。由于振达公司怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。所以，根据《公司法》第73条之规定，特提起代位权诉讼，请求判决被告向原告支付4865552元。

被告中兴公司辩称：原告的诉请有违事实和法律依据，应依法予以驳回。1.不符合合同法有关代位行使的法定条件，同时该债权属于相关税务的费用，属于债务人自身，原告无权提出代位行使权力。2.原告与第三人的债权债务已经通过诉讼程序依法得到保护，原告的相关债权已经申请法院进行了强制执行，原告的代位清偿请求属于重复诉讼，并且有关生效法律文书确认的权利对原告不构成任何损害。3.原被告和第三人曾经签订相关协议，确认被告尚欠第三人相关款项为4102318元，该协议是因原告的原因无法履行。由此可以证明原告申请代位清偿不符合法律规定，如果存在损害，这种损害既不是代位清偿权行使的法律条件，也是原告本身原因造成的。

第三人振达公司述称：针对原告诉状中事实理由部分第一段，虽然原告持有生效法律文书，但是第三人已经就此向检察机关申请抗诉。本案原告起诉代位权，因与第三人存在其他债务关系，原告目前的债权不具有唯一性，第三人曾经与被告签订相关协议，该协议未履行的原因是原告造成的，综上所述，请法庭依法驳回原告的诉请。

本院经审查认定事实如下：因有相关生效裁判文书为证，当事人各方无异议，对原告所述事实本院予以认定。

同时查明：为了解决因涉案工程所产生的纠纷，原告***、被告中兴公司、第三人振达公司多次签订执行和解协议和补充协议，其中于2015年11月8日所签订的最后一份《执行和解补充协议》中注明:“……。二、2015年11月9日上午，由甲方（中兴公司，下同）将垫付开具税务发票的款项117万元打入郑慰鑫银行卡上。由乙方（振达公司，下同）去税务部门开具出前述协议第二条中的相关款项的税务发票（指2015年10月21日的协议中约定的1731.9394万元的税务发票）。之后由金连信和郑慰鑫共同开设存折户。三、本协议第二条完成后，丙方（***，下同）应于2015年11月9日下午带同甲方乙方相关人员一并前去淮安市中级人民法院，办理解除甲方名下资产、账户的保全措施及案件终结的手续。相关解除保全及案件终结的手续办妥后，甲方再将4112318元（4112318=11545000-6262682-1170000）打入共设的存折户。……”后被告中兴公司向振达公司通过汇款、账务冲抵等方式支付1010000元，尚余3102318元没有支付。

本院认为，因为债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此，债权人提起代位权诉讼，应当符合四个条件：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害；3.债务人的债权已到期；4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，各方当事人对于前述条件1、3没有异议，被告认为第三人对其拥有的债权属于税费，应专属于第三人本身，原告的主张不符合这一条件不应得到支持。对此，本院认为，专属于债务人自身的债权一般是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。而本案所涉的税管费用已经由生效裁判确认应由本案第三人振达公司向本案被告中兴公司主张，不属于专属于振达公司的债权。对被告的该辩解本院不予支持。本案中，振达公司对中兴公司享有到期债权但经过多年没有主张，导致振达公司不能向原告履行到期债务，显然损害了原告的合法权益。因此，原告行使代位权符合法律规定，本院予以支持，但代位权的范围应以债权人的债权为限。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决如下：

一、被告**中兴房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内向原告***支付3102318元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45724元，由原告***负担14105元，被告**中兴房地产开发有限公司负担31619元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院（开户行：中国银行清江浦支行，开户名：江苏省淮安市中级人民法院，账号:62×××53）预交上诉案件受理费。

审　判　长　　高洪洲

人民陪审员　　杨　勇

人民陪审员　　朱　虹

二〇一九年十二月二十三日

书　记　员　　张甜甜

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。