浙江振达建设有限公司与浙江瑞芬特纺织服饰有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2007）绍中民一初字第24号

原告（反诉被告）浙江振达建设有限公司。

法定代表人***。

委托代理人（特别授权）蔡雄。

被告（反诉原告）浙江***纺织服饰有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人（特别授权）***，

律师。

原告（反诉被告）浙江振达建设有限公司与被告（反诉原告）浙江***纺织服饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2007年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2007年3月14日、8月2日、9月4日公开开庭进行了审理，原告浙江振达建设有限公司的委托代理人蔡雄、被告浙江***纺织服饰有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告振达公司诉称：2004年2月22日，原、被告经协商一致，签订建设工程施工合同一份，约定由被告将公司车间、食堂、宿舍楼等建设工程发包给原告，合同价暂定2200万元，具体按实结算。合同还对双方的其他权利义务作了约定。合同签订后，原告按约定及被告的要求完成了合同项目及被告要求变更、增加的全部工程（含场外附属工程），原告于2005年1月10日左右接收了工程并实际使用。经原告决算，此工程的全部价款为19663354元，但至今被告仅付款1250万元，扣除质量扣款65万元，尚欠原告工程款6513354元。被告应付原告工程款扣除质保金983168元后为5530186元，此款经原告多次催讨未果。故原告起诉要求被告立即支付工程款5530186元并承担本案诉讼费用。

被告***公司辩称：原告起诉所称的事实与实际不符，本案工程经杭州建友工程咨询有限公司审计，其实际总造价为13278716.68元，扣除被告已支付给原告的1250万元、被告代原告支付的其他工程款3.5万元、原告应支付的65万元工程修理费用及工程款总额5%的质保金计663935.83元，原告已多收工程款570219.15元。因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。审理中，被告提出反诉，称上述原告多收的工程款570219.15元应予返还；同时，由于原告施工超过合同约定的工期173天，原告应根据合同约定向被告支付施工逾期违约金1148609元；本案诉讼费用由原告（反诉被告）振达公司负担。

反诉被告振达公司对反诉原告***公司的反诉主张答辩认为，1、反诉事实并不存在。反诉被告已经按照合同的要求于05年1月完成施工并将讼争工程移交反诉原告接收使用。2、反诉原告迟延支付工程款，反诉原告违约在先。3、因工程设计变更和工程量增加，应该增加施工天数。因此，反诉被告振达公司认为其无违约行为；同时认为，反诉原告称垫付工程款3.5万元也不是事实。综上，要求驳回反诉请求。

原告（反诉被告）振达公司为证明自己的主张向本院提供

了以下证据：1、建筑工程施工许可证，2、中标通知书，3、招投标审批资料，4、建设工程施工合同，5、补充协议（04年4月8日），6、建设打压工程分包协议书，7、填塘渣协议，8、铝合金门窗及钢门制作安装协议书，9、河坎施工协议，10、道路施工协议，11、图纸会审纪要，证明双方间的承发包关系、合同的权利义务及合同的部分变更等事实。被告***公司质证时对证据6提出异议，认为该证据的真实性无法确认，且与本案无关；对其余证据的真实性不持异议。12、施工联系单，证明讼争工程变更、增加的情况；13、移交清单，证明原告已将工程资料移交给被告的事实。经被告***公司质证，对证据12中盖有其印章的工程联系单都予以确认，无盖印的，不予承认；对证据13的真实性没有异议。14、验收时间的情况证明，15、工程竣工验收通知书，16、电费查询单，证明原告已经按约于2005年1月完成施工、被告接收后实际使用讼争工程以及竣工验收通知书于2005年1月交质监站的事实。被告***公司质证认为，刘道和曾是我方驻工地的代表，但与原告方有非正常的关系，后已离开；刘道和离开以后，对工程后期的情况并不知道，其证明与事实不符，故证据14不应采信；对证据15的真实性没有异议，但该证据只是本案部分工程的竣工验收资料，全部工程并非在05年1月竣工；对证据16，认为其来源和形式均不合法，也无有关机构盖章确认，不具有证明效力。17、会议纪要，证明工程最后竣工验收的情况，18、资金进帐单，证明被告严重地迟延付款，19、***工程土建决算汇总，20、***工程水电决算汇总，证明根据决算，被告应当支付原告的款项是19663354元；21、主体结构检验及抽验资料，也证明被告付款的严重迟延。被告***公司对证据17、18、21的真实性无异议，但否认付款迟延，同时指出证据21只能证明部分工程的竣工验收情况，而非全部工程。对证据19、20提出异议，认为该证据是原告单方形成，不具有法律上的证明力，且根据原告提供的证据13，原告自己送审的工程款只有1700多万元，与证据19、20明显是有矛盾的。22、税收征管明细表（原告请求本院调取），证明被告公司在2005年4月前已使用讼争工程并投产。被告***公司质证认为，仅凭该征税记录不能证明其使用讼争工程并实际投产的事实。

本院对上述证据审查认为，被告对证据6的真实性无法确认，但双方对工程打压桩部分分包的事实并无异议，故该证据有证明力，可予认定。证据14是被告方驻工地代表刘道和对工程完工及交付验收的情况证明，与证据15竣工验收通知书能相印证，本院予以认定，被告对证据14的客观性提出异议，理由和依据不足，本院对其质证意见不予采信。证据16、19、20，被告质证理由成立，本院对证据16、19、20不予认定。原告提交的其他证据，被告对真实性无异议，本院予以认定。

被告（反诉原告）***公司为证明其主张，向本院提交了1、工程造价结算审核书，证明讼争工程造价为13278716.68元；2、核对单，证明其已累计向反诉被告支付工程款1250万元；3、合同补充协议（2005年6月27日），证明应扣维修费用为65万元；4、修补协议书，证明其曾代反诉被告支付修理费用35000元；5、补充合同（2004年4月8日），证明工期、违约金、保修金等条款；6、施工许可证，7、工程质量竣工验收记录，证明工程于2004年6月21日起算，至2005年6月29日通过竣工验收，逾期173天，按合同约定应付违约金1148609元。

原告振达公司认为证据1是被告***公司单方委托审计，对审计结论不予认可；对证据4的真实性也有异议；对其余证据的真实性未表异议，但否认工程逾期违约。

对被告（反诉原告）***公司提交的上述证据，本院审查认为，证据1是被告单方委托审计的结果，证明力较弱，本院不予采信；证据4是原告与案外人之间的约定，既不能证明被告代付了修理费用35000元，也不能证明被告受案外人委托向原告主张权利，故本院对证据4不予采信。其余证据因原告无异议，本院予以认定。

因双方对本案工程造价产生较大争议，本院委托了绍兴市建新造价咨询事务所进行鉴定，该所于2007年6月18日出具绍建审2007第066号审计鉴定报告，认为原告为被告承建的位于绍兴市袍江工业区内新建车间（一）、食堂、宿舍楼、综合楼、水洗车间、高职楼和场外工程等造价为13825238元。被告对鉴定报告基本无异议；原告对鉴定报告中屋面保温层、内墙涂料的造价费用及场外工程下浮及取费问题等提出重大异议。

经本院要求，该所对原告异议作出了四点书面补充说明：一、关于屋面保温层，原图纸采用珍珠岩，施工过程中由原设计出具变更联系单改为挤塑板，实际已变更，且为监理公司签章证明，该变更部分造价为97348元。二、关于内墙涂料，合同采用94定额，基价为1.47元／平米，而实际施工成本约为5元／平米，差价为191824元。三、关于场外工程下浮及取费问题，合同补充协议场外下浮为25%，本所鉴定过程中，口头征求双方意见时，对下浮26%没有异议。本所在初审结果中按下浮26%计算，征求双方对初审结果的意见时，双方均未提过异议，应视为已同意本所审计结果。同时，《施工合同》没有对场外工程取费民用三类的约定，取费无特别约定，本所参照合同约定按94定额精神没有调整。四、本工程屋面造价为420762元。

原告对补充说明质证基本无异议；被告质证后提出如下异议：1、屋面保温层的变更未经业主盖章确认，不同意变更造价；2、内墙涂料应根据合同约定按94定额计价。本院审查认为，屋面保温层的变更联系单由设计部门和监理公司签章确认，事实上也已发生，显经业主被告同意，现被告不同意变更造价理由不能成立；内墙涂料按成本价计算也不违反双方按实结算的合同约定；故本院对鉴定报告及补充说明均予采纳，据此可确定本案工程造价为：13825238＋97348＋191824=14114410元。

根据以上确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：2004年2月22日，原、被告经协商一致，签订建设工程施工合同一份，约定由被告将公司车间、食堂、宿舍楼、综合楼、水洗厂、高职楼等建设工程发包给原告，工期200天（从领取建筑工程开工许可证之日算起）。合同专用条款规定：工程量按施工图、图纸会审纪要、设计变更、施工联系单及定额口径为依据按实结算。凡设计变更及施工联系单均以浙江***纺织服饰有限公司盖章为证。定额套用浙江省94定额、省建筑安装工程单位估价表、费用定额，工程取费按民用三类，材料差价信息按《绍兴市建筑工程造价管理信息》施工工期平均价执行。合同还对双方的其他权利义务作了约定。同年4月8日，双方签订了补充协议，对造价下浮等事项作了约定。其中第二条约定：甲方（被告）有权根据工程实际要求进行工程变更，其所发生的工程量按实际增减，费用按实际增减结算。第四条约定：工程款支付方式按完成的工程量，各单体基础完工后付每幢楼总造价15%，二层楼面砼浇筑完成后付每幢楼总造价20%，主体完成后付每幢楼总造价20%，装修完成后付每幢楼总造价15%，竣工验收合格后付至总造价的90%（包括上面4次工程款）。余款5%在竣工验收后一年内付清，保修金5%在竣工验收后三年内付清。第五条约定：因承包方原因造成工期延期，以每天按总造价万分之五罚款，因甲方造成的延误及图纸变更等因素，工期相应顺延。

上述合同签订后，原告按约组织施工。期间，应被告的要求，部分工程有变更和增加，但双方对工期顺延没有进一步明确约定。工程从2004年6月21日领取建筑工程开工许可证至2005年1月基本完工，2005年6月29日全部工程通过验收合格，在验收合格前，被告已实际接收并使用了讼争工程。2005年6月27日，双方又签订一份补充协议，第一条规定，由于乙方（原告）没有按规范施工造成地面积水、高低差，因甲方生产进行中暂不能进行整修，乙方一次性支付给甲方65万元作为今后修理费用，今后甲方不能再以质量问题对乙方扣款，今后除屋面漏水外，所有质量都归甲方自行维修，此款在决算时扣除。第三条规定，乙方必须在2005年6月底完成工程竣工验收工作。

上述工程经本院委托鉴定，造价为14114410元（其中屋面造价为420762元），被告至今已付款1250万元。原告多次催讨工程余款未果，遂成讼。

双方在本案中的主要争议焦点在于本案工程造价以及原告是否因工期延期而违约。

本院认为，本案讼争工程造价经鉴定为14114410元，被告已付款1250万元，扣除一次性维修费用65万元和屋面工程保修金21038元（420762＊5%），尚余943372元，应当由被告支付给原告。根据约定，原告在支付上述65万元维修费用后，对屋面漏水之外的保修义务不再承担。因此，本院对原告要求被告支付工程款的合理诉请，予以支持。被告称其已多付了工程款，与本案已查明的事实及造价鉴定结论相悖，本院不予采信。关于被告的反诉，根据刘道和的验收时间的情况证明、竣工验收通知书、税收征管明细表以及双方2005年6月27日补充协议第一条中“因甲方（被告）生产进行中暂不能进行整修”等证据可以确认本案工程已于2005年1月完工及被告在验收前已提前使用的事实，故被告反诉中所称原告逾期173天的事实并不存在；同时，由于被告的要求致本案工程有变更和增加，依建筑法规和合同约定，可以顺延工期，且双方2005年6月27日补充协议已对原合同内容有所变更，其中第三条也只是要求乙方（原告）必须在2005年6月底完成工程竣工验收工作，而未明确原告超过该期限的违约责任。故被告反诉要求原告支付违约金的请求在事实上和法律上均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）浙江***纺织服饰有限公司应支付给原告（反诉被告）浙江振达建设有限公司工程款943372元，限本判决生效后十日内付清。

二、驳回原告（反诉被告）浙江振达建设有限公司的其余诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）浙江***纺织服饰有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费37661元，其他实际支出费580元，财产保全费28525元，鉴定费124600元，合计191366元，由原告（反诉被告）浙江振达建设有限公司负担158834元，被告（反诉原告）浙江***纺织服饰有限公司负担32532元。反诉案件受理费18604元，财产保全费10125元，合计28729元，由被告（反诉原告）浙江***纺织服饰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费95495元，款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，帐号：398000101040006575515001，开户银行：杭州市农业银行西湖支行，逾期按自动撤回上诉处理）。

审判长王朝阳

审判员***

代理审判员***

二〇〇七年十月十一日

书记员***