***、***投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川07民终358号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年2月12日出生，住四川省江油市。

委托诉讼代理人：郭丽，四川太白律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡男，四川太白律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***投资有限公司，住所地：四川省江油市文胜镇安顺村7组，统一社会信用代码91510781327054393G。

法定代表人：唐萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨洋，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：谢代清，男，汉族，1972年8月26日，住四川省江油市。

原审第三人：四川省登威建筑工程有限责任公司，住所地：四川省绵阳高新技术产业开发区火炬北街33号领航中心1幢13楼3号，统一社会信用代码91510700080727831M。

法定代表人：李娟，董事长。

委托诉讼代理人：魏小艳，四川巨帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄小兰，四川巨帆律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人***投资有限公司（以下简称***投资公司）、被上诉人谢代清、原审第三人四川省登威建筑工程有限责任公司（以下简称登威建筑公司）建设工程施工合同一案，不服四川省江油市人民法院(2019)川0781民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭丽、胡男，被上诉人***投资公司、被上诉人谢代清的共同委托诉讼代理人杨洋，原审第三人登威建筑公司的委托诉讼代理人魏小艳、黄小兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审（不服金额255453元及应付款资金利息按年利率24%并分段计算）；二、本案一、二审诉讼费及保全费、保函费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人签订工程施工合同时约定的1600元/平方米是不含税的价格，工程竣工验收合格后，被上诉人找了各种理由拖延支付工程款，在当地政府及政法委等部门多次调解过程中以及工程造价鉴定过程中，双方从未对工程的税费提出过异议，被上诉人清楚知道税费等不是由上诉人承担。一审法院在被上诉人放弃对工程造价进行重新鉴定的情况下，主动找到四川诚建工程咨询有限责任公司，要求将上诉人所建工程做了税金计价，并在判项中判决上诉人开具建安税后的三日内才支付20%的工程款255453元，该项判决严重违反了不告不理原则。法律明确规定工程款的支付不得以开具税票为支付条件，更何况本案约定1600元/平方米的价格不是含税价，故请求二审法院改判被上诉人立即支付工程款。二、一审法院主动将被上诉人自愿承担的年利率调整至12%，是严重错误的。被上诉人在拖欠工程款的过程中，给上诉人承诺了多次但均未兑现，上诉人在修建该工程过程中的很多资金都是借的，上诉人背负高额利息至今已近三年，无力偿付，均是被上诉人迟迟不支付工程款所致。上诉人主张的利率本来就不足以弥补损失，一审法院将利率调整为12%，违反法律规定，助长了被上诉人的不诚信行为，请求二审法院将年利率纠正为24%。三、本案中上诉人主张的劳务费应当全部支持。上诉人因被上诉人拖欠支付工程款长达近三年的时间，导致上诉人不能支付民工工资，2019年7月，因民工索要工资未果，导致民工到被上诉人景区维权，在当地政府的协调下，上诉人与被上诉人达成一份协议，约定在协议期间每月向被上诉人支付2000元的劳务费。该协议内容不违反法律规定，且现一直处于工程款欠付状态，协议书并未解除或终止，一审法院只认定一个月的劳务费是错误的。四、一审法院认定谢代清在本案中为一般保证责任错误。谢代清在出具的承诺书中明确表示“如逾期未归还，由谢代清私人出资归还”，且未对承担的保证责任明确为一般保证还是连带保证，根据担保法第十九条的规定，应当认定为连带责任保证。

被上诉人***投资公司答辩称：一、上诉人称在调解过程中被上诉人没有提到税费，但这并不代表上诉人不承担税费，合同中约定的1600元/平方米是含税价，当时的市场价为1100-1200元/平方米，1600元/平方米的价格明显高于市场价，且鉴定机构出具的鉴定报告的金额也系含税价。上诉人至今未向被上诉人交付合格的竣工验收资料，也未开具发票，故一审法院预留工程款是合理的。二、保修费用按合同总价的5%预留，符合合同约定。三、上诉人主张的利息应以一审法院认定的为准。四、上诉人不是***投资公司的员工，也未向***投资公司提供劳务，其请求支付2000元/月的劳务费没有事实和法律依据。2019年7月19日的《协议书》中约定协议期间支付上诉人每月2000元工资，是基于当时上诉人带了大批农民工到被上诉人处闹事，阻挠被上诉人正常经营，当地政府为了维护稳定，要求被上诉人同意该项约定，上诉人也尽收门票一个月，一审法院认定一个月的劳务费合理。五、谢代清承担的保证责任属于一般保证责任。

原审第三人登威建筑公司答辩称：原判未判决第三人承担责任，上诉请求也不涉及第三人，对双方争议问题不发表具体意见。

***向一审法院起诉请求：一、***投资公司、谢代清立即向***支付拖欠的工程款1311264元；二、判令***投资公司、谢代清按月息3%支付拖欠工程款941264元的利息的利息（从2018年10月1日起算），按月息4%支付支付垫资37万元的利息（从2017年8月1日起算）；三、判令***投资公司、谢代清支付***为维护稳定而产生的工资6000元；四、鉴定费、诉讼费、保全费由***投资公司、谢代清承担。

一审法院认定事实：2016年***投资公司为修建***景区综合楼及门房，准备将工程承包给***修建，为解决施工资质问题，***投资公司联系第三人登威建筑公司，以第三人名义承包工程，***作为实际施工人履行施工义务。2016年12月20日***投资公司与第三人登威建筑公司签订《建设工程施工合同》，登威建筑公司在乙方处加盖公章，***在乙方法定代表人处签字。《建设工程施工合同》确定工程名称为***景区综合办公楼及门房，承包方式为包工包料，合同造价按1600元/㎡，总造价按照实际面积收方计算，付款方式为全额垫资，自竣工验收之日起，两年内付清该项目乙方所垫的全部款项，具体付款方式：2017年10月1日前至少支付合同总价款的40%，2018年10月1日前付清；合同工期四个月，竣工日期为2017年5月1日，工程质量由甲方（***投资公司）委托有关部门验收合格为准；违约责任：约定违约金为工程总价的10%，乙方不能按期竣工，每延期一天，按工程总额0.5%向甲方支付违约金。

合同签订后，***组织人员按照***投资公司提供的施工图进行施工，2017年5月，***投资公司为了装修进场，其管理人员杨家银与***于2017年5月6日、5月12日、6月21日就综合楼一楼、二楼、三楼水电安装签订移交协议，***投资公司对综合楼进行装修后于2017年7月投入使用。因工程结算，双方发生纠纷。2019年2月1日***与***投资公司签订《协议书》，约定2019年3月30日前办理结算，4月30日前按合同支付工程款，超出合同约定时间则按合同支付约定利息，逾期未付，***有权组织人员对***旅游项目进行售票，所得款项由乙方自行支付工程款，直至收够下欠的工程款为止，2019年4月30日后下欠的工程款按3分利息计息。***与***投资公司在协议书下方盖章、签名。谢代清书写《承诺函》，承诺2019年5月1日前***投资公司未支付完毕工程款，由其私人出资归还，若私人未能支付则可由***组织售卖门票。由于双方就结算意见产生分歧，2019年4月29日经江油市文胜镇人民政府进行协调，双方同意并共同委托四川诚建工程咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定，约定鉴定费各承担50%。在鉴定过程中，杨家银与***于2019年6月29日签订《调解协议》，约定：1.下周一到评估公司领取报告；2.公司承诺给***认未付款的利息补贴，月息3分；3.合同外的垫资款向***补贴10万元费用（连合同外的一共37万元）；4.承诺于7月15日前先支付50万元；5.7月30日前支付余款，如未支付余款，公司按4分月息给***作为补贴。在领取鉴定报告时，***投资公司对鉴定结论存在异议，故未缴纳鉴定费、未领取鉴定意见书。***遂诉至法院，并提交四川诚建工程咨询有限责任公司对工程造价的鉴定意见书，结论为：实际施工人***实际施工完成项目工程的工程总造价（含税金）为3581264元，发生鉴定费71625.28元，***支付56625.28元，***投资公司预交15000元。***投资公司对鉴定意见中总造价不包含外墙石材提出异议，认为***应当照图施工，设计图上面有外墙石材，但***未就石材施工，费用应当在总造价中扣减。在审理过程中，鉴定机构就***投资公司的异议回复：***投资公司提供的施工设计图总说明上载明：外墙石材幕墙，施工人只做至找平层，因此，外墙石材不属于承包合同的施工范围，石材的费用未计入工程造价也不必从总造价中扣减。***投资公司及第三人对该鉴定意见书未申请重新鉴定；***、***投资公司确认以预付工程款、代支劳务费、借款、售卖门票等方式向***已支付工程款230.4万元。

2019年7月19日***与***投资公司达成由***收取***门票抵扣工程款的协议，同时约定“协议期间支付乙方***2000元/月工资”。

上述事实有当事人身份证明、企业信息、建设工程施工合同、协议、调解协议、承诺书、诚建鉴咨〔2019〕031号工程造价鉴定意见书及当事人当庭陈述等证据佐证。

一审法院认为，***挂靠第三人登威建筑公司与***投资公司签订《建设工程施工合同》，***作为实际施工人进行施工，由于***不具有建筑施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》无效。***投资公司于2017年5月6日、5月12日、6月21日接受工程移交并装修后投入使用，应当视为工程完成竣工验收，其现以案涉工程质量不符合约定认为付款条件不成就的抗辩理由不成立，***要求***投资公司按照合同约定支付工程款的请求应予支持。双方确认***投资公司已支付2304000元，依据工程造价的鉴定意见书，***投资公司实际下欠***工程款1277264元。对于利息请求，鉴于双方对于合同无效均有过错，***主张的利息损失，一审法院确认按年利率24%计算，由双方各承担一半，利息计算时间，根据2019年6月29日的调解协议，从2019年7月15日分期计算。对于***投资公司就鉴定意见书中外墙石材的异议，一审法院认为合同约定***“照图施工，工程造价1600元/㎡，总造价按照实际面积收方计算”，***投资公司所提供的施工图载明外墙面、石材等由土建施工方做至找平层，因此，外墙石材的安装不属于***施工范围，相应的费用不应由***承担，对***投资公司的观点，一审法院不予采纳。

谢代清出具承诺函，承诺***投资公司逾期不支付工程款，由其私人出资归还。该承诺函实为对***投资公司欠付***的工程款提供一般保证责任。

***投资公司要求将工程的税费从工程款中扣除的意见，由于***收取工程款后开具工程款发票是其税法上的义务，***应当向发包人开具发票，由于纳税金额不确定，一审法院酌定在***投资公司下欠工程款中预留20%，待***开具建安税务发票后再由***投资公司支付，预留款在***提交税务发票之前不向***计付利息。

***与***投资公司共同委托鉴定并约定鉴定费的承担，对于鉴定费根据约定由双方各承担50%。

对于***主张的从2019年7月9日至10月8日三个月共6000元工资，***未提交“协议期间”支付工资的具体时间，且本案9月9日已诉至法院，故酌定***投资公司应依据协议向***支付一个月的工资2000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条、第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款、《中华人民共和国发票管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：“一、限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付下欠的工程款1277264元的80%，即1021811元，剩余20%即255453元待原告***向被告***投资有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票后三日内向原告***支付；二、限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付下欠工程款的资金利息（其中50万元按年利率12%从2019年7月16日起计算至款项付清之日之止，剩余521811元（1277264-500000-255453）按年利率12%从2019年7月31日起计算至款项付清之日之止；预留的20%工程款即255453元在原告***向被告移交税务发票后，逾期支付的，应当承担从逾期之次日起按年利率12%计算至付清之日的资金利息；三、限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付劳务费2000元；四、鉴定费71625.28元，原告***、被告***投资有限公司各承担35812.64元，原告替被告垫付的20812.64元，限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付；五、被告谢代清对上述第一项承担一般保证责任；六、驳回原告***其他诉讼请求；本案收取案件受理费27270元，保全费5000元，共计32270元，由原告***承担14270元，被告***投资有限公司承担18000元。”

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、合同约定的工程价款是否为含税价，***投资公司支付所欠工程款是否以***出具税票为前提；二、所欠工程款的利息如何计算；三、***主张的劳务费如何认定；四、谢代清应否承担连带保证责任。

一、关于税费问题。***作为实际施工人以登威建筑公司名义与***投资公司签订《建设工程施工合同》，合同中约定工程造价按1600元/㎡计算，双方并未明确该价款为不含税价，按通常理解该价款应为含税价，四川诚建工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定所确定的工程造价亦为含税价，故在***不能提供证据证明的情况下，应当按含税价处理。***投资公司负有向***支付工程款的义务，***亦应向***投资公司提供相应发票，但***投资公司的付款义务并不以***提供发票为前提，原判在本案中酌定预留所欠工程款的20%待***提供发票后再支付，处理方式不当，应予纠正。如***投资公司支付工程款后***未能提供发票，***投资公司可以另行向***主张相应权利。

二、关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，合同约定工程款为施工方全额垫资，发包方自工程竣工验收之日起两年内付清全部款项，并具体约定为“2017年10月1日前至少支付合同总价款的40%，2018年10月1日前付清”；2019年2月1日双方签订协议约定2019年4月30日后下欠的工程款按月息3分计息；2019年6月29日，双方又签订协议约定未付款部分按月息3分计息，且约定2019年7月15日前先支付50万元，7月30日前支付余款，如未支付余款，则按月息4分计息。根据四川诚建工程咨询有限责任公司2019年11月27日对案涉工程作出的工程造价鉴定报告，工程总造价为3581264元；扣除***投资公司已向***支付的工程款230.4万元，尚欠工程款1277264元。对于欠付工程款的利息，双方在协议中约定的利率过高，***现主张按年利率24%计算，符合事实和法律规定，应予支持；结合双方约定的“2019年4月30日后下欠的工程款按月息3分计息”，本院确定利息自2019年5月1日起计算至本判决确定的给付之日。

三、关于劳务费问题。2019年7月19日***与***投资公司签订协议约定“协议期间支付乙方***2000元/月工资”，但双方对上述“协议期间”约定不明，***也不能提供充分证据证明“协议期间”所指的具体时间段，其主张***投资公司向其支付从2019年7月9日至10月8日三个月共6000元工资，缺乏依据，一审法院酌定***投资公司向***支付一个月的工资2000元恰当。

四、关于谢代清的保证责任问题。谢代清在其出具的《承诺函》中承诺***投资公司在2019年5月1日前按合同结算支付完毕，“如逾期未归还，由谢代清私人出资归还”，其承诺的意思表示应理解为在***投资公司未支付所欠工程款时，谢代清即应承担保证责任，而不应理解为在***投资公司不能支付所欠工程款时，谢代清才承担保证责任，一审法院以《中华人民共和国担保法》第十七条的规定认定谢代清所应承担的保证责任为一般保证，适用法律错误。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案应当认定对谢代清所承担的保证责任为连带责任保证。

综上，上诉人***的部分上诉理由成立，本院对其相应上诉请求予以支持；原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省江油市人民法院(2019)川0781民初4579号民事判决第三项、第四项，即“三、限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付劳务费2000元；四、鉴定费71625.28元，原告***、被告***投资有限公司各承担35812.64元，原告替被告垫付的20812.64元，限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付”；

二、撤销四川省江油市人民法院(2019)川0781民初4579号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；

三、***投资有限公司于本判决生效后十日内向***支付工程款1277264元，并承担该款自2019年5月1日起至本判决确定的给付之日止按年利率24%计算的利息；

四、谢代清对上述第三项***投资有限公司应支付***的款项承担连带责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27270元，保全费5000元，共计32270元，由***承担10975元，由***投资有限公司21295元；二审案件受理费5050元，由***投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　廖小军

审判员　　兰大波

审判员　　陈兴旺

二〇二〇年四月二十三日

书记员　　毛玉红