某某与某某投资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省江油市人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川0781民初4579号

原告:***，男，汉族，生于1974年2月12日，住江油市。

委托诉讼代理人：郭丽，四川太白律师事务所律师。

被告：***投资有限公司，住所江油市文胜镇安顺村7组，统一社会信用代码91510781327054393G。

法定代表人：唐萍，总经理。

委托诉讼代理人：杨洋，公司员工。

委托诉讼代理人：张小芳，四川科大律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，生于1972年8月26日，住江油市。

第三人：四川省登威建筑工程有限责任公司，住所地绵阳高新区火炬北街33号领航中心1幢13楼3号，统一社会信用代码91510700080727831M。

法定代表人：李娟，董事长。

委托诉讼代理人：魏小艳，四川巨帆律师事务所律师。

原告***与被告***投资有限公司（以下简称***公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月9日立案受理,***申请追加四川省登威建筑工程有限责任公司（以下简称登威建司）作为第三人参加诉讼，本院依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人郭丽，被告***的委托诉讼代理人杨洋、张小芳，被告***，第三人登威建司的委托诉讼代理人魏小艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，原告承建被告***公司的“***景区综合办公楼及门房”工程，约定由原告全额垫资修建，现原告早已将工程修建完毕并验收合格，且也于2017年将修建的工程向***公司移交，但被告至今未按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定支付工程款，经原告催收，现尚欠原告工程款1311264元。

在2019年年初，原告找到江油市文胜镇人民政府请求解决支付工程款的事宜，在政府的协调中，***公司于2019年2月1日与原告达成《协议书》，约定在2019年4月30日前没付清拖欠的工程款项，则按月息3分计算利息；在2019年3月被告***出具《承诺书》承诺在2019年5月1日前，***未按时支付工程款，则由其承担支付义务；在2019年6月29日***公司又主动与原告达成《调解协议》，并在调解协议中承诺按3分息给原告计算应付款的利息，同时还承诺在2019年7月30日前付清，否则按4分利息给原告补偿。被告为了达到不给原告支付工程款的目的，在工程移交后采取各种方式拖延支付。为保护原告的合法权益，现起诉至法院，请求判令：1、二被告立即向原告支付拖欠的工程款1311264元；2、判令二被告按月息3%支付工程款941264元的资金利息从2018年10月1日起算；垫资37万元的利息从2017年8月1日起按月息4%计算；3、判令二被告支付原告为维护稳定而产生的工资6000元；4、鉴定费、诉讼费、保全费由二被告承担；5、不要求第三人承担责任。

被告***公司辩称，1、原告承建的工程未经过竣工验收，合同约定的工程款支付条件不成立；2、原告施工不规范，遗漏施工项目，原告应当对未完工程进行施工，对不合格工程进行修复，否则应当扣留相应的费用；3、原告作为公民个人承包工程，无法交纳工程的相关税费，请求判令将税费从工程款中扣减，由被告公司代缴。

被告***辩称，我作为中间人，原告要求我担保，我的担保函中明确如果我没有付款，就由原告收取***门票，实际我不承担付款责任。

第三人辩称，我们公司在合同上盖章，是基于合同形式上的完善，***公司找到第三人，借用第三人资质签订合同，由***作为实际施工人履行合同，第三人对合同没有权利义务的介入，因此不承担相应的法律责任。

经审理查明，2016年被告***公司为修建***景区综合楼及门房，准备将工程承包给***修建，为解决施工资质问题，***公司联系第三人登威建司，以第三人名义承包工程，原告***作为实际施工人履行施工义务。2016年12月20日被告***公司与第三人登威建司签订《建设工程施工合同》，登威建司在乙方处加盖公章，***在乙方法定代表人处签字。《建设工程施工合同》确定工程名称为***景区综合办公楼及门房，承包方式为包工包料，合同造价按1600元/㎡，总造价按照实际面积收方计算，付款方式为全额垫资，至竣工验收之日起，两年内付清该项目乙方所垫的全部款项，具体付款方式：2017年10月1日前至少支付合同总价款的40%，2018年10月1日前付清;合同工期四个月，竣工日期为2017年5月1日，工程质量由甲方（***公司）委托有关部门验收合格为准；违约责任：约定违约金为工程总价的10%，乙方不能按期竣工，每延期一天，按工程总额0.5%向甲方支付违约金。

合同签订后，***组织人员按照***公司提供的施工图进行施工，至2017年5月，***公司为了装修进场，于2017年5月6日、5月12日、6月21日***公司的管理人员杨家银与***就综合楼一楼、二楼、三楼水电安装签订移交协议，***公司对综合楼进行装修后于2017年7月投入使用。因工程结算，原、被告发生纠纷，2019年2月1日***与***公司签订《协议书》，约定于2019年3月30日前办理结算，4月30日前按合同支付工程款，超出合同约定时间则按合同支付约定利息，逾期未付，***有权组织人员对***旅游项目进行售票，所得款项由乙方自行支付工程款，直至收够下欠的工程款为止，2019年4月30日后下欠的工程款按3分利息计息。原告与被告***公司在协议书下方盖章、签名。被告***书写《承诺函》，承诺2019年5月1日前***公司未支付完毕工程款，由其私人出资归还，若私人未能支付则可由***组织售卖门票。由于双方就结算意见分歧，2019年4月29日江油市文胜镇人民政府进行协调，原、被告双方同意并共同委托四川诚建工程咨询有限责任公司对工程造价进行鉴定,约定鉴定费各承担50%。在鉴定过程中，杨家银与***于2019年6月29日签订《调解协议》，约定：1、下周一到评估公司领取报告，2、公司承诺给***认未付款的利息补贴，月息3分，3、合同外的垫资款向***补贴10万元费用（连合同外的一共37万元），4、承诺于7月15日前先支付50万元，5、7月30日前支付余款，如未支付余款，公司按4分月息给***作为补贴。在领取鉴定报告时，***公司对鉴定结论存在异议，故未缴纳鉴定费、未领取鉴定意见书。原告遂诉至法院，并提交四川诚建工程咨询有限责任公司对工程造价的鉴定意见书，结论为：实际施工人***实际施工完成项目工程的工程总造价（含税金）为3581264元，发生鉴定费71625.28元，原告支付56625.28元，被告***公司预交15000元。被告对鉴定意见中总造价不包含外墙石材提出异议，认为原告应当照图施工，设计图上面有外墙石材，但原告未就石材施工，费用应当在总造价中扣减。在审理过程中，鉴定机构就被告的异议回复：被告提供的施工设计图总说明上载明：外墙石材幕墙，施工人只做至找平层，因此，外墙石材不属于承包合同的施工范围，石材的费用未计入工程造价也不必从总造价中扣减。被告及第三人对该鉴定意见书未申请重新鉴定；原、被告双方确认被告***公司以预付工程款、代支劳务费、借款、售卖门票等方式向原告已支付工程款230.4万元。

2019年7月19日原告与被告***公司达成由***收取***门票抵扣工程款的协议，同时约定“协议期间支付乙方***2000元/月工资”。

认定上述事实有原、被告身份证复印件、企业信息、建设工程施工合同、协议、调解协议、承诺书、诚建鉴咨【2019】031号工程造价鉴定意见书及原、被告的当庭陈述等证据佐证。

本院认为，原告***挂靠第三人登威建司与被告***公司签订《建设工程施工合同》，原告作为实际施工人进行施工，由于原告不具有建筑施工资质，原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。被告于2017年5月6日、5月12日、6月21日接受工程移交并装修后投入使用，应当视为工程完成竣工验收，被告现以案涉工程质量不符合约定认为付款条件不成就的抗辩理由不成立，原告要求被告按照合同约定支付工程款的请求应予支持；双方确认***公司已支付2304000元，依据工程造价的鉴定意见书，***公司实际下欠***工程款1277264元；对于利息请求，鉴于原、被告对于合同无效均有过错，原告主张的利息损失，本院确认按年利率24%计算，由原、被告各承担一半，利息计算时间，根据2019年6月29日的调解协议，从2019年7月15日分期计算；对于***公司就鉴定意见书中外墙石材的异议，本院认为，原、被告的合同约定原告“照图施工，工程造价1600元/㎡，总造价按照实际面积收方计算”，被告所提供的施工图载明外墙面、石材...由土建施工方做至找平层，因此，外墙石材的安装不属于原告施工范围，相应的费用不应由原告承担，对被告***的观点本院不予采纳。

被告***出具承诺函，承诺***公司逾期不支付工程款，由其私人出资归还。该承诺函实为对***公司欠付原告的工程款提供一般保证责任。

***公司要求将工程的税费从工程款中扣除的意见，由于原告收取工程款后开具工程款发票是其税法上的义务，原告应当向发包人开具发票，由于纳税金额不确定，本院酌定在被告下欠工程款中预留20%，待原告开具建安税务发票后再由被告支付，预留款在原告提交税务发票之前不向原告计付利息。

***与***公司共同委托鉴定并约定鉴定费的承担，对于鉴定费根据双方约定由原、被告各承担50%。

对于原告主张的从2019年7月9日至10月8日三个月共6000元工资，原告未提交“协议期间”支付工资的具体时间，且本案9月9日已诉至本院，本院酌定被告应依据协议向原告支付一个月的工资2000元。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：...（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”，《中华人民共和国发票管理法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：

一、限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付下欠的工程款1277264元的80%，即1021811元，剩余20%,即255453元待原告***向被告***投资有限公司移交税务机关开具的建安税务专用发票后三日内向原告***支付；

二、限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付下欠工程款的资金利息（其中50万元按年利率12%从2019年7月16日起计算至款项付清之日之止，剩余521811元（1277264-500000-255453）按年利率12%从2019年7月31日起计算至款项付清之日之止；预留的20%工程款即255453元在原告***向被告移交税务发票后，逾期支付的，应当承担从逾期之次日起按年利率12%计算至付清之日的资金利息，

三、限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付劳务费2000元。

四、鉴定费71625.28元，原告***、被告***投资有限公司各承担35812.64元，原告替被告垫付的20812.64元，限被告***投资有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付；

五、被告***对上述第一项承担一般保证责任；

六、驳回原告***其他诉讼请求；

本案收取案件受理费27270元，保全费5000元，共计32270元，由原告***承担14270元，被告***投资有限公司承担18000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绵阳市中级人民法院。

审　判　长　　王翠翠

审　判　员　　张　燕

人民陪审员　　饶志斌

二〇二〇年一月八日

书　记　员　　池　莉