某某与江山市上余镇人民政府、江山市自然资源和规划局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省江山市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0881民初4191号

原告：***，男，1978年7月29日出生，汉族，住江山市。

委托诉讼代理人：周雷，浙江五正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周斌，浙江五正律师事务所律师。

被告：江山市上余镇人民政府，统一社会信用代码：113308810026305088，住所地江山市上余镇大溪滩村洞塘山59号。

法定代表人：杨子洪，镇长。

委托诉讼代理人：程樟根，浙江刚诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王君鸽，浙江刚诚律师事务所律师。

被告：江山市自然资源和规划局，统一社会信用代码：11330881MB1593573G，住所地：江山市江滨路61号。

法定代表人：柴登祥，局长。

委托诉讼代理人：何江荣，男。

委托诉讼代理人：郑建国，浙江郑建国律师事务所律师。

第三人：浙江伟志环境工程有限公司，统一社会信用代码：91330881095972063L，住所地：江山市双塔街道环城西路17-4号。

法定代表人：余伟，执行董事。

原告***与被告江山市上余镇人民政府（以下简称上余镇政府）、江山市自然资源和规划局（以下简称江山资规局）、第三人浙江伟志环境工程有限公司（以下简称伟志公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日立案后，依法适用简易程序分别于2020年12月2日、2021年1月8日公开开庭进行了审理。原告***之委托诉讼代理人周斌参加了第一次庭审。原告***及其委托诉讼代理人周雷，被告上余镇政府之委托诉讼代理人程樟根、王君鸽，被告江山资规局之委托诉讼代理人何江荣、郑建国，第三人伟志公司之法定代表人余伟两次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付原告工程款4310646元，从起诉之日起至付清工程款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年2月4日，被告上余镇政府与第三人伟志公司签订《江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同》一份，约定伟志公司承包施工上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程，工程款为4939738元，工期为18个月。双方对工程概况、承包范围、质量标准、付款方式等内容进行了约定。2016年2月26日，原告与第三人伟志公司签订了《项目部经理承包工程施工合同书》一份，约定将本案工程承包给原告施工，原告系项目实际施工人。2017年12月28日，经被告上余镇政府和各部门组成专家验收组联合验收，验收合格。项目施工过程中，实际石方类别与预算中的石方类别不符，实际预算单价与招投标的预算单价相差一倍多。原告多次找被告上余镇政府及资规局负责此项目工作人员协调，最后未达成一致意见。原告作为工程的实际施工人，按约完成了工程并通过了验收，但被告不按约定进行结算，不予支付剩余的工程款，严重损害了原告的合法权益。原告按照上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目规划设计报告中的《土地开发整理项目预算定额》（2012）重新组价后的工程款为8451146元，被告仅支付了4140500元，剩余4310646元未付，原告遂提起本案诉讼。

被告上余镇政府辩称，一、无异议的事实：1.2016年2月4日，答辩人与第三人签订《江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同》一份，约定第三人承包施工上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程，工程款为4939738元，工期为18个月，合同还约定了工程概况、承包范围、质量标准、付款方式等；2.2017年12月28日，第三人承包的工程经竣工验收合格。二、有异议的事实：1.原告不属于实际施工人。案涉项目是经过政府立项、政府出资并经招投标程序发包的工程项目。第三人从招投标开始贯穿至竣工验收后。原告是第三人的项目部经理，其与第三人系内部承包关系，不符合最高院相关司法解释规定的非法转包、违法分包或借用资质的情形；2.原告诉称“案涉项目实际石方类别与预算中的石方类别不符，实际预算单价与招投标的预算单价相差一倍多”不符合客观事实。在招投标文件的预算表中明确注明：爆破土石方就调运平整（预估）工程量18万方立方米，综合单价为每立方米15.51元，总价2791800元，该综合单价是全部土方按照岩石Ⅴ-Ⅷ等级的预算价。在整个项目中，绝不可能存在有18万立方米的Ⅸ级及以上的岩石爆破工程。退一步说，在第三人索取的招标资料中，已经清晰告知竞标人踏勘现场、招标答疑等程序，第三人作为一个经验丰富的施工企业，应当进行现场踏勘，对招标文件中的疑问按规定提交书面资料，要求招标人澄清。根据投标须知第14条，投标人的报价本身就包含施工合同的所有风险、责任和各项应有费用，故即使项目中存在18万立方米的Ⅸ级及以上的岩石爆破工程也属于第三人自负风险范围；3.原告诉称“原告作为工程的实际施工人，按约定完成了工程并通过了验收，但被告不按约定进行结算，不予支付剩余的工程款”与事实不符。原告不是实际施工人，被告也不存在不按约进行结算的事实。工程施工承包合同第26条对工程款拨付程序有明确的约定，答辩人不是付款单位，也不是工程款的结算单位，更不是最终工程款拨付的审批单位，不存在答辩人不予结算工程款和支付工程款的事实。三、工程施工承包合同是以工程量清单为基础的固定价格合同，原告要求18万立方米的爆破土石方按综合单价每立方米37.01元计算，没有事实和法律依据，应按综合单价每立方米15.51元计算。四、工程施工承包合同的付款主体是江山市农安土地资源开发投资有限公司，答辩人的实际地位仅仅是办理项目招标、签订合同、监督合同的履行，答辩人不应承担垦造耕地项目合同的付款义务，理由：1.合同约定支付工程款的义务属于江山市农安土地资源开发投资有限公司；2.在合同履行中，第三人已经收取的79.98万元、50.53万元、83.54万元和200万元，合计414.05万元均是由江山市农安土地资源开发投资有限公司支付的，增值税也是由第三人开具给该公司。五、应全部驳回原告的诉讼请求，理由：1.原告不具备实际施工人的资格，垦造耕地项目工程款的请求权属于第三人；2.合同约定爆破土石方综合价是以工程量清单为基础的固定价格，原告要求变更综合单价不符合合同约定。

被告江山资规局辩称，一、答辩人不是本案的适格被告。答辩人在本案中不是工程施工承包合同的主体，根据合同相对性原则，答辩人不应成为本案的当事人，原告无权起诉答辩人并主张权利，依法应驳回其起诉。二、原告要求由被告再支付工程款4310646元无依据。1.根据招标文件及承包合同约定，挖方遇到石方需要爆破的，由承包方提出申请，监理工程师审核后报发包方，经测量计算后发包方出具工程联系单，经批准后方可增加工程款；2.根据《建设工程工程量清单计价规范》明确，出现合同价款调增事项（不含工程量偏差、计日工、现场签证、索赔）后的14天内，承包人应向发包人提交合同价款调增报告并附上相关资料，承包人在14天内未提交合同价款调增报告的，应视为承包人对该事项不存在调整价款请求；3.第三人于2016年1月18日的投标书、中标通知书以及交易确认单均明确，中标总造价4938738元，下浮8.18%。特别是第三人在2017年12月28日工程验收时，以及时间相隔两年后的2019年11月提交的结算书中均未提出和增加有工程款的任何内容。综上，请求依法驳回原告对答辩人的起诉和诉讼请求。

第三人伟志公司述称，案涉工程是本公司承包过来后再承包给原告的。原告是案涉工程实际施工人，不是本公司工作人员。石方的单价确实是太低了，15元是刚好够爆破的费用，运输等费用根本不够，石头的硬度达到了11级左右。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，原告提供了下列证据：

一、江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同复印件、项目部经理承包工程施工合同书复印件、（2020）浙0881民初1606号民事判决书各一份，证明被告上余镇政府与第三人签订承包合同，原告作为实际施工人实际施工完成案涉工程的事实。

被告上余镇政府对工程施工承包合同的真实性无异议，对证明对象上余镇政府与第三人签订施工合同无异议。对项目部经理承包工程施工合同书不清楚，在诉讼过程中才知道这份材料，从该份合同书的名称，我们可以看出是项目部经理承包，这个是属于建筑公司的内部承包，不能证明原告是实际施工人，也不能证明原告完成了案涉工程，从工程报告看都是第三人完成了工程施工。对于民事判决书本身的真实性无异议，对证明对象有异议，该案判决后，原告提起上诉，中院调解结案，这份判决书不足以证明原告是实际施工人；被告江山资规局同意上余镇政府的质证意见，并认为该组证据无法证明江山资规局是合同一方，对江山资规局无任何效力；第三人无意见。

二、江保耕办〔2017〕8号验收意见文件复印件、项目竣工土石方测算工作小结复印件各一份，证明2017年12月28日，案涉工程验收合格的事实以及原告施工的总石方挖方量为179286m3。

被告上余镇政府对该组证据的真实性无异议，对证明对象基本无异议。但项目竣工验收合格的是第三人，而不是原告；被告江山资规局同意被告上余镇政府的质证意见，并认为工程价款要增加，应严格按照合同约定的程序审核；第三人无意见。

三、爆破工程施工合同书复印件一份、施工时拍摄的现场视频光盘一张、照片八张、《江山市上余镇塘岭三村（毛村区块）垦造耕地项目余出石方处置公告（第二次）》及中标人公示页各一份，证明案涉项目的实际挖方需要爆破、石方硬度高于8级以及挖出来的石方被被告招标处置的事实。

被告上余镇政府对石方的招标公示及处理无异议，对视频与照片的真实性无法确认，对爆破合同书的真实性无异议，但对其证明对象有异议。岩石的分级标准为10个等级。承包合同中的单价是清单计价师给出的综合单价，也是按照岩石硬度级别5-8级的市场单价。该组证据无法证明岩石的硬度及等级标准，也无法证明原告重新组价的主张；被告江山资规局同意被告上余镇政府的质证意见，并认为爆破工程施工合同书是第三人承包工程之后，为完成案涉工程与他人签订的合同，与江山资规局无关联。按工程施工承包合同约定，原告要调价，应出具联系单，再由监理单位在一定期限内向被告方提出异议，原告该组证据无法证明其已履行了相关手续。土石方的处置，和江山资规局无关联；第三人认为照片是真实的，当时石方硬度没有进行检测，现在现场还可以进行石方的硬度检测。

四、结算书一份，证明原告重新组加厚计算的总工程款为8451146元。

被告上余镇政府认为该证据不符合证据要件，既没有编制单位盖章，也没有编制人员签名，严格意见来说不能算证据，只能是原告陈述的书面资料，而且不符合合同约定；被告江山资规局同意被告上余镇政府的质证意见；第三人无意见。

被告上余镇政府提供了下列证据：

一、江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目招标资料（含招标申请书、备案核准通知书、招标公告发布申请表、项目发布招标信息公告申请表、施工招标公告、投标须知前附表及施工投标须知、江山市上余镇塘岭三村垦造耕地项目预算表、评标公告、江山市建设项目中标通知书、江山市建设项目交易确认单各一份），证明：1.案涉工程是经原江山市国土资源局批准进入招标程序，并发布招标信息、招标公告；2.施工招标公告中明确勘踏现场由投标人自行组织；3.投标须知前附表中明确告知项目资金来源为市政府土地开发整理专项资金；4.施工投标须知明确工程预算5379723元，第14条明确了报价依据；5.预算表明确爆破土石方及调运平整（预估）18万立方，每立方综合单价为15.51元；6.第三人投标书报价为4939738元；7.2016年1月27日，被告上余镇政府与国土资源局、公共资源交易中心向第三人发出中标通知书，第三人与上余镇政府、公共资源交易中心签署建设项目交易确认单，确认投资总额为5379723元，第三人成交价4939738元。

原告对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议。因为石方是埋在地底下的，要实际施工后才知道硬度，预算的价格全部都是预估价格。从这些文件中可以看出，上余镇人民政府是适格的主体；被告江山市资规局对该组证据无异议；第三人无意见。

二、江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同一份，证明：1.2016年1月28日，上余镇政府与第三人签订该合同，工程款总计4939738元，合同价款中包括的风险范围：除不可抗力外，其他因素均包括在风险因素之内；2.合同价款采用固定价格合同方式确定，按实际完成工程量结算，实行包工期、包质量、包安全生产、包文明施工；3.合同工程款拨付的单位是市农安土地资源开发投资有限公司，不是上余镇政府。

原告对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议。对合同价款及支付是按照固定价格确定无异议，原告认为案涉工程因为客观原因，导致了价格的不公平不合理。当时相关部门对石头的硬度也没有进行合理的预估。原告对工程量没有异议，单价在适用硬度上要进行重新组价评估的。规划设计报告也是按照5-8级的石头硬度预算定额标准计算出来的，原告认为石头硬度不止8级；被告江山资规局对该组证据无异议；第三人无意见。

三、江山市垦造耕地项目工程款报账审批表四份、浙江省增值税普通发票五份、江山市土地整治项目工程延期审批表一份、工期顺延申请报告一份、竣工验收呈报表一份，证明：1.工程款的支付单位是市农安土地资源开发投资有限公司，增值税发票的付款单位是市农安土地资源开发投资有限公司，第三人已经收取了工程款414.05万元；2.第三人在工期顺延的报告中，并没有提出爆破土石方的问题导致工期顺延；3.案涉工程在2017年12月28日通过竣工验收。

原告对该组证据的真实性无异议，对证明对象有异议。假设是农安公司付款，也不能说明上余镇政府不可以作为本案被告。伟志公司的延期报告，是因为政策的处理导致延期，也不能说明爆破导致工程延期，我们说是单价做不出来，也不能说明工程延期；被告江山资规局对该组证据无异议，并提出工程款虽没有支付完毕，但农安公司已经按期按约履行了合同义务；第三人无意见。

四、垦造耕地项目工程投资预算一份，证明：1.该表中明确建筑工程费为5379723元，爆破土石方及调运平整（预估）18万立方，每立方综合单价为15.51元，工程单价汇总表中注明，一般石方开挖岩石级别Ⅴ-Ⅷ的，每立方单价15.51元，九级以上岩石可用于护坎，单价不予调整；2.上余镇政府的招标文件中的工程价款、工程量清单与垦造耕地项目工程投资预算一致，没有任何更改。

原告对该组证据的真实性无异议。一般石方开挖5-8级的单价是15.51元，石方开挖9级以上的单价是37.16元，15.51元的综合单价是预估价格，没有涉及到调运平整的价格。原告根据编制依据重新组价后，认为35元是符合编制的工程汇总表里的单价；被告江山资规局对该组证据无异议；第三人无意见。

被告江山资规局提供了下列证据：

一、工程施工承包合同一份，证明江山资规局不是合同一方，不是本案适格主体，应驳回原告对江山资规局的起诉。

二、招标文件、商务标以及承包合同、中标通知书、交易确认单、建设工程工程量清单计价规范、江保耕办[2017]8号文件、第三人提交的项目结算书，证明原告要求增加并支付工程款4310646元无依据，应驳回其诉讼请求。

原告对该两组证据的真实性无异议，但认为被告江山资规局是适格主体，至于是否要承担付款责任，由法院判决。原告从施工到现在一直提出补差，但是审计把原告的诉求给砍掉了。18万方是工程量，并不存在被告江山资规局陈述的增加工程量，而且至于石头的硬度和等级，也是可以鉴定的；被告上余镇政府对该两组证据无异议；第三人无意见。

第三人伟志公司未提供证据材料。

综合上述举证、质证情况，本院对原告提交的第一、二组证据及第三组证据中《爆破工程施工合同书》《江山市上余镇塘岭三村（毛村区块）垦造耕地项目余出石方处置公告（第二次）》与中标人公示的真实性予以确认。对于两被告提交的证据，本院对其真实性予以确认。对于原告提交的照片与视频，因其真实性无法确认，故本院不予采信。对于原告提交的结算书，因系原告单方制作，并未经过审计部门审计，亦未经过被告确认，故本院不予采信。对于上述证据的证明目的，本院将在说理部分予以综合分析论述。

本院经审理认定事实如下：被告上余镇政府于2016年1月18日对案涉工程即江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程承包进行公开招投标。2016年2月4日，被告上余镇政府（发包人）与第三人伟志公司（承包人）签订《江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同》一份，约定将案涉工程承包给第三人伟志公司施工，双方对工程概况、承包范围、工期、质量标准、工程款等内容进行了约定，其中合同工程款总价为4939738元，合同专用条款第23条明确约定“本合同价款采用固定价格合同方式，实行包工期、包质量、包安全生产、包文明施工的承包方式。工程竣工结算时，根据综合单价及下浮率，按实际完成工程量和固定单价结算工程款。采用固价格合同，合同价款中包括的风险范围：除不可抗力外，其他因素均包括在风险因素之内。风险费用的计算方法：由承包人自行负责……挖方遇到石方需要爆破的，由承包方提出申请，监理工程师审核后报发包方，经测量计算后发包方出具工程联系单，经批准后方可增加工程款……”。2016年2月26日，第三人伟志公司（甲方）与原告（乙方）签订《项目部经理承包工程施工合同书》一份，约定将案涉工程全部承包给原告施工。后案涉工程交由原告实际施工。

2017年12月28日，案涉工程项目经验收合格。经过测算，案涉工程项目竣工土石方总挖方为332966.1立方米（包括耕作层表土剥离工程量），总填方为333518.2立方米（包括耕作层表土剥离工程量），其中土方挖方153680.1立方米（包括耕作层表土剥离工程量），石方挖方179286立方米。被告按合同约定已向第三人伟志公司支付工程款4140500元，第三人伟志公司于2019年11月向被告江山资规局提交了结算书，但未向发包方即被告上余镇政府提交工程竣工结算报告。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为：一、原告***是否为案涉工程实际施工人；二、原告诉讼请求的合理性问题。

关于争议焦点一，案涉《江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同》系上余镇政府经过对案涉工程公开招投标与伟志公司签订。***与伟志公司订立的《项目部经理承包工程施工合同书》签订日期为2016年2月26日，在伟志公司与上余镇政府签订合同之后。而***并非伟志公司在册职工，双方不存在劳动人事关系或劳务关系，且***实际投入资金、材料、人力等对案涉工程进行施工，因此《项目部经理承包工程施工合同书》虽名为内部承包合同，但实际属于转包法律关系。***个人不具有建筑施工资质,其实际履行案涉工程承包人的义务，符合实际施工人的特征，故***可以实际施工人身份主张相关权利。

关于争议焦点二，首先，案涉工程发包方为上余镇政府，《江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同》的合同主体为发包方上余镇政府与承包方伟志公司，被告江山资规局既非案涉工程发包方，亦非案涉工程施工合同主体，原告要求被告江山资规局承担付款责任，无事实与法律依据，本院不予支持；其次，原告对案涉工程的工程量并无异议，而要求对爆破石方及调运平整的综合单价调差以增加工程款。本院认为，《江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同》专用条款第23条明确约定“本合同价款采用固定价格合同方式确定，按实际完成工程量结算。本合同是以工程量清单为基础的固定价格合同……采用固价格合同，合同价款中包括的风险范围：除不可抗力外，其他因素包括在风险因素之内。风险费用的计算方法：由承包人自行负责……有投标综合单价的，按投标综合单价调整……挖方遇到石方需要爆破的，由承包方提出申请，监理工程师审核后报发包方，经测量计算后发包方出具工程联系单，经批准后方可增加工程款……”在伟志公司投标文件中，亦明确了爆破石方及调运平整的综合单价为15.51元/m?。案涉工程项目于2016年开工，于2017年12月28日经验收合格，至今均无证据证明承包方按合同约定提出过任何调差的申请。案涉工程验收合格至今已有3年之久，原告现申请对案涉工程的石方类别及硬度进行勘探鉴定，对发包方有失公允，客观上也已不具备鉴定的条件，故本院不予准许。综上，原告现提供的证据不足以证明案涉工程爆破石方及调运平整的综合单价应予以调整，故对其要求增加工程款，本院不予支持；此外，上余镇政府作为发包方，已按约分段向承包方支付了工程款合计414.05万元。《江山市上余镇塘岭三村毛村自然村垦造耕地项目工程施工承包合同》专用条款第33条明确约定“合同项目工程完工经验收合格后，承包方应在30天内向发包方和市国土局提交工程竣工结算报告。发包方在30个工作日内核实完毕送交审计机构审查，在送审后拨付15.0%工程进度款，审定后在30日内支付结算金额，但发包方扣留工程总价的5.0%作为工程保修金……”而原告与第三人约定在发包方将全部工程款汇入第三人账户后，第三人再与原告进行工程款结算。现无证据证明承包方向发包方提交了工程竣工结算报告，故剩余工程款未支付完毕并非发包方的原因，上余镇政府支付剩余工程款的条件尚未成就，因此原告要求被告上余镇政府支付工程款及相应的利息，本院亦不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费41286元，减半收取计20643元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审判员　　周莹萍

二〇二一年二月二十四日

书记员　　江歆波