某某863科技孵化器有限公司、河南祥凯建筑工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫05民终6182号

上诉人（原审原告）：**863科技孵化器有限公司，住所地**市城郊乡新能源专业园（付水洼村南）。

法定代表人：张栋豪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：呼群然，河南新天河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常凯，河南新天河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南祥凯建筑工程有限公司，住所地**市姚村镇富康街**。

法定代表人：杨增波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付志增，河南新天河律师事务所律师。

上诉人**863科技孵化器有限公司（以下简称“863公司”）因与上诉人河南祥凯建筑工程有限公司（以下简称“祥凯公司”）合同纠纷一案，不服河南省**市人民法院（2020）豫0581民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人863公司上诉请求：1、依法撤销原审判决,并依法发回重审或改判支持上诉人863公司的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用、保全费、保函费由被上诉人祥凯公司承担。事实与理由:1、祥凯公司存在违约，在祥凯公司的工程迟迟没有进展工期严重迟延超期的情况下,863公司为了挽回损失无奈之下方才于2019年11月11日与海德公司签订了施工合同。祥凯公司已经返还863公司50万元是违约金，不是偿还的预付款。2、一审判决适用法律错误部分。一审法院认定双方合同已实际解除，但没有认定被上诉人祥凯公司存在违约、没有对被上诉人祥凯公司因工期严重延误给上诉人863公司造成的损失进行认定属于适用法律错误。

针对上诉人863公司的上诉请求，上诉人祥凯公司辩称,863公司上诉的理由不能成立，双方签订的合同是863公司起草的，合同内容明显对863公司有利。按照合同约定，不管出现任何情况，均没有约定863公司需要承担违约责任，这是显失公正的。即使这样，按照合同约定需要863公司微信文字书面通知开工日期，祥凯公司才能进行施工。但本案中，863公司从未按照上述约定进行过通知，所以不存在祥凯公司违约的情况。综上，请求驳回863公司的上诉。

上诉人祥凯公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:被上诉人863公司是本案的根本违约方,祥凯公司不存在任何违约行为,一审判决未认定被上诉人违约,判决上诉人祥凯公司退还370200元没有依据。863公司在未通知祥凯公司进场施工的情况下,于2019年9月17日单方擅自解除与祥凯公司的合同,863公司单方擅自解除合同已构成根本违约，其支付的600000元预付款损失理应由其自己承担,故祥凯公司的300000元转账亦应当退还,一审判决忽略了被上诉人863公司存在的违约情况,判决上诉人祥凯公司退还370200元错误。

针对上诉人祥凯公司的上诉请求，上诉人863公司辩称,863公司解除与祥凯公司施工合同的前提是祥凯公司存在违约造成合同目的不能实现，其后祥凯公司支付的30万元属于违约损失。祥凯公司在签订第一份合同后，在合同约定的施工期限即将到期，而后才向材料商支付预付款，已经明显不能达成合同目的。

863公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告双方于2019年7月1日和2019年8月12日签订的两份《柒号院别墅外墙保温一体化工程施工合同》；2、判决被告偿还原告预付款870200元，并支付违约金300000元（不包括起诉之前已支付的违约金500000元）；3、本案诉讼费、保全费、保函费等费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2019年7月1日、2019年8月12日，原被告双方签订了《柒号院别墅外墙保温一体化工程施工合同》两份，后原告分两次共支付被告预付款870200元。两份合同中均约定“开工日期以甲方工程部及装修部或微信文字书面通知为准，如因乙方原因造成工程延误，则每延误一天处罚结算价2‰，如因甲方或不可抗力原因，则工期可顺延。”被告在收到原告预付款后，2019年7月1日，给格尔特公司图纸设计费用20000元；2019年8月14日，祥凯公司与格尔特公司签订《石材买卖协议》，并于当日向格尔特公司转材料预付款200000元，向石材供应商闽樾公司转材料预付款80000元；2019年9月16日祥凯公司向格尔特公司转材料预付款300000元；2019年10月11日，祥凯公司退还了863公司200000元预付款；2019年11月11日，原告与海德公司签订了施工合同，由海德公司进行施工，现也施工完毕；2019年11月26日，祥凯公司向863公司转款30万。

期间，原告863公司依法向法院提出财产保全申请，请求对被告祥凯公司名下的银行存款87.02万元予以查封。法院于2019年12月2日依法冻结了被告祥凯公司在中国建设银行**支行41×××21账户，冻结期限为一年。

另查明，被告祥凯公司2020年3月30日向法院提交了反诉状，但未在法定期限内交纳反诉费用。

一审法院认为，原被告签订的施工合同合法有效，双方均应当按照合同诚信履行。后原告就相同的工程内容又与海德公司签订了施工合同，由海德公司进行施工，且被告已将除支付石材公司后剩余的200000元预付款退还了863公司，至此，原被告双方合同已实际解除，故原告本案再主张解除合同已无意义，对原告该诉请，法院不予支持；关于原告要求被告偿还工程款870200元的请求，因被告已实际偿还500000元，未偿还部分仅为370200元，法院对该370200元予以支持；关于原告主张300000元违约金，现原告无证据证明其通过工程部及装修部或微信文字书面通知被告，即不能证明被告存在违约行为，对该项请求法院不予支持；对原告主张的诉讼费、保全费、保函费由原被告双方依据判决按照比例承担；对被告辩称原告违约给其造成的损失，涉及到第三方格尔特公司，被告可另案主张权利，不属于本案审理范围，法院不予审理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第六十条、第一百零七条、第九十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告河南祥凯建筑工程有限公司于本判决生效十日内退还原告**863科技孵化器有限公司预付款370200元。二、驳回原告**863科技孵化器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15332元，由原告**863科技孵化器有限公司负担8479元，被告河南祥凯建筑工程有限公司负担6853元；保全费4871元，由被告河南祥凯建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方签订的施工合同合法有效，合同签订后，863公司已向祥凯公司支付了一部分预付款，祥凯公司也已向第三方购买施工用的建材，但之后双方发生纠纷，涉案工程863公司又与海德公司签订了施工合同，由海德公司进行了施工，之后祥凯公司也向863公司退还了部分预付款，双方已经以各自的实际行动解除了涉案合同。合同解除后，祥凯公司应将已收取的预付工程款返还给863公司，因祥凯公司已返还了863公司预付工程款500000元，未偿还部分仅为370200元，故一审法院判决祥凯公司返还863公司370200元符合法律规定。关于863公司主张300000元违约金，现863公司无证据证明其已按照合同约定通知祥凯公司开工，即不能证明祥凯公司存在违约行为，对其该项请求依法不予支持。关于祥凯公司辩称863公司违约给其造成的损失，因祥凯公司未缴纳反诉费，且涉及到第三方格尔特公司，祥凯公司可另案主张权利。

综上所述，上诉人**863科技孵化器有限公司、河南祥凯建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15332元，由上诉人**863科技孵化器有限公司负担8479元，由上诉人河南祥凯建筑工程有限公司负担6853元。

本判决为终审判决。

审判长　　魏文联

审判员　　杨　晓

审判员　　苗　飞

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　张红阳