*国防、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫05民终4589号

上诉人（一审原告）：*国防，男，1980年4月1日出生，汉族，住林州市。

上诉人（一审被告）：***，男，1976年4月17日出生，汉族，住滑县。

委托诉讼代理人：付志增，河南新天河律师事务所律师。

被上诉人：河南祥凯建筑工程有限公司，住所地林州市姚村镇富康街11号。

委托诉讼代理人：李林霞，河南新天河律师事务所律师。

上诉人*国防与上诉人***、被上诉人河南祥凯建筑工程有限公司（祥凯建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2021）豫0581民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

*国防上诉请求：依法撤销原审判决，改判***给付*国防工程款85090元，不服金额23350元并依法判决河南祥凯建筑工程有限公司在上述金额(85090元）范围内承担连带付款责任。

事实与理由：一审法院部分事实认定错误，进而导致法律适用错误，依法应予改判。1、双方签订的《劳务分包协议》中第二条、付款方式：（不含税，工程总额为32万元，含安装工资6万元，外委加工费26万元）系对整个工程款项的约定，但一审法院对该条款语意进行割裂来理解，导致判决结果严重悖离公平公正。

2、一审法院已经对二被上诉人之间借用资质的关系进行了认定。所以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，河南祥凯建筑工程有限公司作为被挂靠人，违反法律规定允许挂靠人以其名义签订施工合同并进行施工，其许可他人利用其资质、名义承建工程，就应当承担相应的风险，应对***的付款义务承担连带责任。

***辩称，*国防上诉理由不成立，一审认定的外委钢结构制作的税款不属于***与*国防约定的税款是正确的，但是漏计算了5900元。

祥凯建筑公司辩称，1、*国防引用民诉法解释第五十四条错误，因为诉讼法解释系程序法，不解决实体问题，只是为了方便查明案情防止当事人互相推诿，可以请求挂靠人与被挂靠人共同参与诉讼而不实际解决是否由被挂靠人承担连带责任。2、***与*国防所签署的合同***也不形成表见代理，合同的签订方只是***和*国防，根据合同相对性，祥凯建筑公司也不应承担责任。3、祥凯建筑公司与***之间工程款已结清不欠付***任何工程款项无需承担连带责任。

***上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判驳回*国防的诉讼请求。事实和理由：一审判决程序错误，部分事实认定错误、证据采信错误、判决结果错误。一、***与*国防签订的《劳务分包协议》因违反法律强制性规定应认定无效，一审判决未对合同效力进行评判属于程序错误。本案双方签订的《劳务分包协议》因违反强制性规定属无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，本案*国防的诉讼请求应当是“请求对方赔偿损失”，而不是“给付工程款”，本案*国防“给付工程款”的诉讼请求按照法律规定是不成立，应当依法驳回。二、退一步说，假定人民法院认定案涉《劳务分包协议》有效或参照有效协议处理，认定《劳务分包协议》施工范围不包括防火工程也属于认定事实错误。三、一审认定*国防为***垫付税款5900元、垫付防火涂料款1640元、防火工人工资15000元，***应当一并给付，属于认定错误。

*国防辩称，1.根据相关法律规定，*国防主张工程款有事实及法律依据。2.***自相矛盾，且其在合同中、施工前均未提出要做防火，可见是其为克扣工程款而事后找理由。3.即使***存在亏损，是因为其低于材料原价和成本价中标，不懂钢结构。4.***上诉主张其不应支付*国防垫付税款、防火涂料款及防火工人工资，无事实依据，应予驳回。

*国防向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告给付原告工程款85090元。2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2020年5月21日，林州市五龙镇人民政府与河南祥凯建筑工程有限公司签订合同协议书，工程名称为林州市五龙镇新建冷库项目一标段。被告***系借用被告河南祥凯建筑工程有限公司资质承揽工程。2020年5月22日，被告***（甲方）与原告*国防（乙方）签订劳务分包协议。该合同就2020年林州市五龙镇新建冷库项目钢结构安装劳务施工及提供钢结构外委加工服务事项达成协议为：钢结构外委加工服务和完成甲方所给图纸所示的钢结构及彩板的安装工程。工程价款为320000元（不含税，含安装工资60000元，外委加工费260000元），付款方式为签订合同付120000元，外委钢结构构件进场付100000元，主结构安装完成当天付80000元，工程完工一个月内付清剩余工程款。原告*国防进行施工。2020年7月3日，被告河南祥凯建筑工程有限公司向原告*国防等工人支付报酬37450元，支付材料款243350元，合计280800元。原告为被告垫付税款5900元，为被告垫付防火涂料款1640元，防火工人工资15000元。原告称，原被告所签合同并未约定防火涂料部分工程。该工程亦由原告进行施工。被告称，双方合同约定是按图纸施工，该防火涂料部分属于合同内工程。被告提供的结构设计总说明（一）中八、钢结构加工制作第18项结构用主构件的涂装：构件除锈后，应喷涂两道红丹防锈底漆……，第19项，钢结构需要喷涂防火涂料时应符合……。2020年9月17日，林州市财政评投资审中心对林州市五龙镇新建冷库项目二次结算审定金额为881596.18元。其中金属结构工程254485.97元，屋面及防水工程1253.52元，油漆、涂料、裱糊工程金额29834.81元。

一审法院认为，原被告争议的焦点为合同内容是否包括防火工程。原被告就新建冷库项目钢结构安装劳务施工及提供钢结构外委加工服务事项达成工作内容为：完成钢结构外委加工服务，按时完成甲方（被告）所给图纸所示的钢结构及彩板的安装工程。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该合同中并未约定工程内容包括防火工程。原被告对是否约定防火工程各执一词，双方并未能达成协议。根据被告提供的结构设计总说明（一）中“钢结构需要喷涂防火涂料时应符合……”内容说明钢结构中只是说“需要”时，并未明确指出该工程应当防火；同时，钢结构工程与防火工程是建设工程工程量清单中分属不同的分部分项工程，因此应认定原被告签订的合同中不包括防火工程。原被告合同约定价款是固定总价320000元，除去被告已支付的280800元，被告应支付原告39200元。原告为被告垫付税款5900元，为被告垫付防火涂料款1640元，防火工人工资15000元，被告应当一并给付。关于原被告合同中约定不含税工程总额为320000元是指原被告双方之间所承担的税费问题，并不包括原告外委加工费260000元中的税费承担问题，因此材料款243350元中税费应由原告承担。综上被告应给付原告61740元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告***在判决生效后十日内给付原告*国防工程款、垫付款61740元。二、驳回原告*国防其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1928.00元，减半收取964元，由原告*国防负担265元，由被告***负担699元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为，***上诉主张《劳务分包协议》无效，*国防无权主张工程款，经审查，***将案涉工程部分分包给没有施工资质的*国防进行施工，其与*国防签订的《劳务分包协议》无效，现案涉工程已经完工并交付使用，双方也进行了结算，*国防有权参照合同结算条款主张工程款，***此项上诉主张，本院不予支持。根据《劳务分包协议》约定，案涉工程总额32万元（不含税），现祥凯建筑公司支付*国防等工人报酬37450元、材料款243350元，共计280800元，一审法院据此认定***支付*国芳61740元，并无不当，*国防上诉主张工程款为85090元无依据，本院不予支持。本案中，***借用祥凯建筑公司资质承揽案涉工程，***与*国防签订案涉劳务分包协议，根据合同相对性原则，*国防无权要求祥凯建筑公司支付案涉工程款，*国防上诉主张祥凯建筑公司应对***欠付工程款承担连带清偿责任，缺乏依据，本院不予支持。***上诉主张防火工程属于劳务分包协议约定的施工范围，但并未提供充分证据证实双方就防火工程属于劳务分包协议范围有明确约定，其提交的结构设计总说明（一）中仅载明钢结构需要喷涂防火涂料时，应符合《钢结构防火涂料》规范的规定，一审法院结合合同约定及交易习惯，认定防火工程不属于案涉劳务分包协议中约定的施工范围，并无不当。***上诉主张其不应支付税款5900元，根据双方协议约定，案涉工程不含税的工程总额为320000元，***应当支付*国防垫付税款5900元，***此项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，*国防、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1726.75元，由*国防负担383.75元；***负担1343元。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二一年十一月十二日

书记员　许　晨