上诉人宁德福源房地产开发有限公司、福建阳胜工程项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽09民终909号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁德福源房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区新世纪花苑5-15。

法定代表人：郑灿亮，总经理。

委托诉讼代理人：罗良，福建福兴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑振，福建福兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建阳胜工程项目管理有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇聚星国际城18号楼201-203室。

法定代表人：任丹丹，总经理。

委托诉讼代理人：陈祖祥，系福建阳胜工程项目管理有限公司的员工。

委托诉讼代理人：谢岩福，福建名仕（宁德）律师事务所律师。

上诉人宁德福源房地产开发有限公司（以下简称”福源公司”）因与上诉人福建阳胜工程项目管理有限公司（以下简称”阳胜公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区（2015）蕉民初字第4600号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人福源公司的委托诉讼代理人罗良、郑振，上诉人阳胜公司的委托诉讼代理人陈祖祥、谢岩福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

福源公司上诉请求：1．维持原审第一、二、四项判决；2．撤销原审第三项判决，依法改判阳胜公司向福源公司支付违约金2864000元；3．一、二审诉讼费用均由福源公司承担。事实和理由：1．原审认定《建设工程委托监理合同》、《建设工程委托监理合同补充协议》（以下简称”《补充协议》”）合法有效是正确的，阳胜公司应当全面履行合同义务。然而阳胜公司至今未履行该义务已经构成违约。根据约定，违约金按包干总价的日0.3%支付，暂算至福源公司起诉之日共89天，计算为854400元，该份违约金请求是有依据的。然原审法院虽对阳胜公司该违约事实予以确认，但未支持上诉人该违约金的主张，显然是适用法律不当。2．原审法院对阳胜公司部分违约事实认定不清。在监理服务合同的实际履行中，阳胜公司频繁更换项目监理负责人，监理人员与投标及报建时的人员不完全相符，项目负责人及相关监理人员出勤率低，项目建设后期甚至监理人员不签到，已经构成合同违约，按《建设工程委托监理合同》、《补充协议》约定，此部分违约金暂计算为3679400元。福源公司提供的证据完全足以证实阳胜公司的违约事实，原审法院对上述事实未予以认定，属于事实认定不清。

阳胜公司辩称，关于监理费包干项的约定违反相关法律规定和招标规定，不能作为结算依据。阳胜公司没有违约，一审法院关于福源公司的证据不足以证明阳胜公司违约的事实认定是正确的，福源公司要求改判阳胜公司支付违约金2846000元没有依据，请求法院维持一审判决。

阳盛公司上诉请求：依法撤销原审第一项、第二项、第四项判决，直接改判或发回重审。事实和理由：一、一审已认定项目已经竣工验收，福源公司未依约支付监理费，阳胜公司享有先履行抗辩权，有权不移交相关监理材料原件。《建设工程委托监理合同》第三十九条3约定”在收到中标通知收后的7天内，监理人应向委托人提交按合同总价10%的履约保证金。履约担保有效期至竣工验收合格后28天。履约保证金将在本工程竣工验收合格后28天内予以退还。”一审判决已认定2015年4月30日涉案工程竣工验收，福源公司应当在2015年5月29日将阳胜公司交纳的履约保证金全部退还，现福源公司违反上述约定没有将履约保证金退还，阳胜公司也有权不向被上诉人提交相关资料。二、《建设工程委托监理合同》约定”监理人完成竣工结算资料，并提出初审意见后的30日付至合同价的80%；项目竣工验收并经审核后付至95%，余5%在工程缺陷责任期满后付清。”本案工程已于2015年4月30日竣工验收，按照通常缺陷责任期12个月来计算的话，现在已经超过12个月，缺陷责任期已届满，福源公司应当100%支付监理费。涉案工程属于依法必须实行监理的建筑工程，其监理服务费应当执行政府指导价。而按照本案的《招标公告》和《建设工程委托监理合同》均规定：监理费标准按国家发改委、建设部文件《发改价格（2007）670号》文的取费标准下浮20%计取。该文是根据工程量作为计算监理费依据，而不是以建筑面积作为计算监理费的依据。并且招标文件中关于招标价格和《建设工程委托监理合同》第50条第2点约定了监理费用的计算办法：”结算时，以双方最终确认的计费额作为本项目的监理服务收费的计费基数，《发改价格（2007）670号》的标准下浮20%计取本项目施工监理服务收费。”虽然《建设工程委托监理合同》约定的监理服务费暂定为352.5万元，但该监理费是依据工程造价2.3亿元算出的，而本案的实际工程量大大超过了2.3亿元。如果根据福源公司每月监理费的算式和实际支付监理费的总额，可以倒算出监理实际完成的工程量为6.3664亿元。如果根据福源公司自己在计算监理费时认可的工程造价，就是5.5亿元。如果根据福源公司在计算阳胜公司监理费的申请表中承认的工程量，就是4.4953亿元。无论依照何种计算方式，工程的实际工程量发生了重大变化，继续按照2.3亿元计算监理费，显失公平。应当依据公平原则变更监理费的计算基数。《补充协议》对监理服务费采用固定价格包干的约定，改变了招投标公告的实质性内容，违反了《招标投标法》第46条和《招标投标法实施条例》第57条的禁止性规定，应当为无效条款。不能作为计算监理服务费的依据。一审判决认定《补充协议》合法有效是适用法律错误。《补充协议》存在福源公司欺诈。《招标文件》和《建设工程委托监理合同》均是以被上诉人福源公司提供的估算价2.3亿元作为计算监理费的依据。福源公司对涉案工程的工程量是明知的，或者说福源公司明知涉案工程远不止2.3亿元，实际达6.3亿元，但仍以2.3亿元作为计算监理费的依据，其欺诈的主观意图明显；福源公司提供的《招标文件》故意不列出清单，阳胜公司无法判断涉案工程的具体工程量，存在欺骗阳胜公司的主观故意。阳胜公司对涉案工程仅有2.3亿元存在错误的认识，实际达到6.3亿元以上，因此，阳胜公司所作出投标的行为，与自己的真实意思相悖，完全属于重大误解。2012年整个房地产市场前景乐观，福源公司作为招标人存在优势地位，当时包括阳胜公司在内的48家企业参与了涉案工程监理的投标，明显处于弱势，本案工程量已达6.3亿元以上，阳胜公司已经按6.3亿元的工程量履行监理义务，如果仍按2.3亿元作为计算监理费的依据，明显违反了权利和义务相对等的民法公平原则，应当予以变更。

福源公司辩称，一、根据双方签署的《建设工程监理合同》约定，福源公司已经支付监理服务费2240363元。已经达到合同价款的70%，其一直在履行合同义务。而阳胜公司故意不办理后期的付款支付手续才造成目前付款仍未达到80%的上限。这种故意造成合同履行不能的行为是无权行使先行履行抗辩权。原审法院对此事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、《建设工程监理合同》约定：”监理人完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查），并提出初审意见后的30内支付合同价的80%，项目竣工验收并经审核后付至审核数的95%，余5%在工程缺陷责任期满后付清。”而至今，本案讼争的工程虽然已经完成竣工验收，但是仍然没有经过城建档案馆审核，故原审法院判决福源公司暂支付80%的监理费并无不当。本案讼争工程无需执行政府指导价。《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格（2007）670号）中规定对监理服务合同采取政府指导价，因不符合市场经济，已经被《国家发展改革委关于放开部分建设项目服务收费标准有关问题的通知》（发改价格（1573）号）所取消。该新规定已经放开除政府投资项目及政府委托服务以外的建设项目前期工作咨询、工程勘察设计、招标代理、工程监理等4项服务收费标准，实行市场调节价。阳胜公司与福源公司双方以市场调节价对监理服务费进行约定虽然发生在现行规章生效之前，但与现行监理收费规章的规定相符，且双方之间的权利义务均是按照双方的约定来履行。根据我国《立法法》第84条规定，应属于”更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定”，原审法院未采纳阳胜公司按政府指导价的意见符合法律规定。双方已对监理费用的实行包干收费达成最终合意，阳胜公司要求另行结算，不符合诚信原则。《补充协议》明确了监理服务费用采取320万元包干，在项目总建筑面不变的情况下，阳胜公司不得再提出调整。该监理服务费是双方真实自愿的意思表示，双方都应当遵守合同和协议约定承担相应义务，不应违背诚实信用原则。其四、《补充协议》并没有违背法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的约定。法律没有明确规定，当事人双方违反《招标投标法》第46条和《招标投标法实施条例》第57条规定的约定行为无效。而只是在《招标投标法》第59条和《招标投标法实施条例》75条规定中对当事人双方约定违反该条款的行政处罚措施，因此，该条款是限制性、管理性的强制规定，并不是效力性禁止规定。并不能简单地认为只要违反了《招标投标法》第46条和《招标投标法实施条例》第57条规定，双方约定的行为就无效。《补充协议》是双方真实的意思表示，应当予以认定其有效性。双方都应当遵守合同和协议约定承担相应义务。其五、阳胜公司属于恶意主张合同无效不应得到支持。福源公司以320万元包干向阳胜公司支付监理服务费，也已超出当地市场价格，并不存在欺诈、重大误解、显失公平的情形。且阳胜公司并没有在一审阶段中提出对《补充协议》撤销、变更的诉讼请求，二审阶段不应对此进行审理。诚实信用原则是民法基本原则，阳胜公司自愿与福源公司签署了《补充协议》，现为使其获得更大的利益，逃避合同义务，就公然承认自己违法，以此来主张《补充协议》无效，其行为显然有违诚实信用原则，其恶意主张《补充协议》无效不应得到法律的支持。

福源公司向一审法院起诉请求：1．阳盛公司按照行业相关法律法规的要求以及《建设工程委托监理合同》、《补充协议》的约定，继续履行监理工作，配合原告完成涉案建设工程后续资料的移交、备案工作；2．阳盛公司支付违约金2864000元。

阳胜公司反诉请求：判决福源公司向阳盛公司支付剩余的监理服务费5751131元。

一审法院认定事实：福源公司于2012年3月19日发布《宁德阳光园工程施工监理招标文件》，该文件载明：”监理计费标准：按国家发展和改革委员会、建设部文件《发改价格（2007）670号》的取费标准下浮20%计取。施工监理服务收费基价暂按业主提供的估算价23000万元计算，施工监理服务收费基准价440.6万元，施工监理服务收费=440.6×80%=352.5万元。投标人报价时监理费应按352.5万元计取，否则其投标作为废标处理。计算时，视中标人履约情况，以招标人和中标人最终确认的计费额作为本项目施工监理服务收费的计费基数，按国家发展和改革委员会、建设部文件《发改价格（2007）670号》的标准下浮20%计取本项目施工监理服务收费。”阳胜公司中标后，与福源公司于2012年4月13日签订《建设工程委托监理合同》，该合同约定：”本项目监理费合同总额为352.5万元人民币。按国家发展和改革委员会、建设部文件《发改价格（2007）670号》的取费标准下浮20%计取。施工监理服务收费基价按估算价23000万元计算，施工监理服务收费基准价440.6万元，施工监理服务收费=440.6×80%=352.5万元。合同签订后监理费的支付：在监理人前期报备手续完整和人员到位的情况下，且收到监理方的履约保证金后十天内预付合同总价的10%作为预付款；监理服务费按月支付，每月25日前按本工程上月实际完成工程量÷预算总价×监理服务收费合同价总额×70%支付监理服务费，监理人完成竣工结算资料（包括竣工图、结算资料等审查），并提出初审意见后的30日内付至合同价的80%，项目竣工验收并经审核后付至审结数的95%，余5%在工程缺陷责任期满后付清。监理费用的计算办法：结算时，以双方最终确认的计费额作为本项目施工监理服务收费的计费基数，按国家发展和改革委员会、建设部文件《发改价格（2007）670号》的标准下浮20%计取本项目施工监理服务收费。项目总监保证在岗天数每月至少20天，每月在岗天数少于20天，按每天支付违约金500元人民币，专业监理工程师、监理员不在岗的每人次支付违约金300元人民币，总监及其他人员连续15天或累计30天不在岗的，建设单位有权要求变更总监及其他人员，并支付人员变更违约金。”福源公司、阳胜公司于2012年5月30日签订《补充协议》，该补充协议约定：”原合同第三十九条约定的监理费合同总额352.5万元，调整为按320万元包干。在工程规模（专指总建筑面积241711㎡）不变时，乙方（阳胜公司）不得以任何方式（包括监理费计费基数的变更）提出调整该包干价。乙方未在规定的时限内完成监理工作，每发现一次按下列方式处置：3.4.1未造成经济损失或工期延误的，按监理包干总价的0.1%向甲方（福源公司）支付违约金；3.4.2造成经济损失但未延误工期的，除按监理包干总价的0.2%向甲方支付违约金外，还应赔偿实际损失，但总额不超过本项目监理包干总价；3.4.3造成经济损失并延误工期的，除按监理包干总价的0.3%向甲方支付违约金外，还应赔偿实际损失，但总额不超过本项目监理包干总价。”涉案建设工程已于2015年4月30日竣工验收。福源公司已支付阳胜公司监理费人民币2240363元。阳胜公司尚未向福源公司移交宁德市城建档案馆要求备案的材料，包括监理工作总结、监理评估报告等原件。目前，工程缺陷责任期限未满。

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。福源公司诉请阳胜公司按照行业相关法律法规的要求以及《建设工程委托监理合同》、《补充协议》的约定，继续履行监理工作，配合福源公司完成涉案建设工程后续资料（包括监理规划、监理实施细则、监理工作总结、工程开工报审表、竣工移交证书、监理评估报告等原件）的移交、备案工作，于法有据，一审法院予以支持。同时，福源公司亦负有履行上述合同的义务，福源公司应当按照双方约定的付款进度支付阳胜公司监理服务费319637元。另外，关于福源公司主张的违约金以及阳胜公司主张的超过上述金额的监理服务费，均没有充分的证据予以支持，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、阳胜公司应当按照行业相关法律法规的要求以及《建设工程委托监理合同》、《补充协议》的约定，继续履行监理工作，配合福源公司完成涉案建设工程（宁德阳光园）后续资料的移交、备案工作，即阳胜公司应于判决生效之日向福源公司移交监理规划、监理实施细则、监理工作总结、工程开工报审表、竣工移交证书、监理评估报告等文件资料的原件；二、福源公司应于判决生效之日支付阳胜公司监理服务费319637元；三、驳回福源公司的其他诉讼请求；四、驳回阳胜公司的其他反诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院认定的案件事实与原判认定一致。

另查明，工程竣工后，在《工程款项总计明细》中载明，监理单位审核的工程款项总计金额为49900.8909万元。

本院认为，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。福源公司在《招标文件》第2.1项载明”工程建设规模：建设用地面积54821㎡，总建筑面积约200097㎡”；第2.6项载明”施工监理服务收费基价暂按业主提供的估算价23000万元计算施工监理服务收费基准价440.6万元，施工监理服务收费=440.6×80%=352.5万元”。但依照建筑行业标准，建筑面积为200097㎡的商品房，工程造价远超过2.3亿元。福源公司单方亦承认，涉案工程的实际预估造价为5.5亿元，由于涉案工程必须适用《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（发改价格（2007）670号）中规定的政府指导价，其为了规避适用政府指导价而使用低于指导价的市场价，在合同文本上适用政府指导价的同时，有意将工程造价报低，从而达到降低总监理服务费的目的。对于阳胜公司而言，其自2005年成立至今，从事工程监理服务工作十余年，应熟知行业标准，在投标时其已知悉了《招标文件》中载明的工程总建设面积，通过行业标准足以判断实际工程的预估造价应远远超过2.3亿元。此后，福源公司与阳胜公司再次签订了《补充协议》，在明确总建筑面积为241711㎡的基础上，将总监理服务费由预估的352.5万元降低为320万元包干。可见在投标以及签订《建设工程委托监理合同》、《补充协议》时，阳胜公司已明知工程造价远超2.3亿元，352.5万元和320万元应是在双方进行磋商一致后确定的监理费总额，其真实意思亦是以5.5亿元工程造价为基数，依照低于政府指导价的市场价格来计算监理费。阳胜公司主张在订立合同时受到福源公司的欺诈，对工程造价存在重大误解的理由不能成立。由于《建设工程委托监理合同》中载明的工程预估造价以及监理费的取费标准均非当事人的真实意思表示，该合同系双方为提交备案而签订。福源公司故意低报工程造价以及阳胜公司明知低报工程造价而继续投标、并且双方合谋后共同签订对工程造价未作真实陈述的《建设工程委托监理合同》提交备案、再另行签订实际履行依据的《补充协议》，该一些列行为旨在规避政府指导价，逃避建筑部门监管，已破坏了招标投标秩序及建筑市场秩序，损害了其他投标人的利益。因此，双方签订《建设工程委托监理合同》、《补充协议》系以合法形式掩盖非法目的，为无效合同。

依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案的监理服务系劳务投入，无法返还，只能折价补偿。鉴于涉案工程已经竣工并验收合格，本院依照公平原则，参照双方的合同约定对监理费用予以确定。本案双方先后签订了《建设工程委托监理合同》、《补充协议》两份合同，鉴于《补充协议》的内容更接近双方的意思表示，关于预估建筑面积的约定也更接近实际建筑面积，故本院采纳《补充协议》中关于监理费总额为320万元的约定。并且在双方签订合同时，涉案工程预估的工程造价为5.5亿元，在竣工后，依照阳胜公司提供的《工程款项总计明细》中载明的监理单位审核的工程款项总计金额为4.998909亿元，该造价并未超过预估的工程造价。以320万元作为监理费总额较为合理。扣除福源公司已支付的监理费224.0363万元，福源公司还应支付监理费95.9637万元。

本案监理服务合同虽无效，但涉案工程已竣工并验收合格，且阳胜公司亦获得了相应的监理费补偿，阳胜公司应当配合福源公司完成后续的资料移交、备案工作。福源公司主ＸＸ胜公司存在相关监理人员出勤率低的违约情形，但缺乏有效证据予以证实。并且本案监理服务合同已无效，不存在违约补偿的问题，因此本院对于福源公司请求阳胜公司支付违约金286.4万元的主张不予支持。

综上，原判认定事实清楚，但认定《建设工程委托监理合同》、《补充协议》合法有效，存在不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第4600号民事判决第一、三、四项；

二、变更福建省宁德市蕉城区人民法院（2015）蕉民初字第4600号民事判决第二项”反诉被告宁德福源房地产开发有限公司应于本判决生效之日支付反诉原告福建阳胜工程项目管理有限公司监理服务费人民币319637元”为”宁德福源房地产开发有限公司应于本判决生效之日支付福建阳胜工程项目管理有限公司监理服务费人民币959637元”。

一审本诉案件受理费29812元，由宁德福源房地产开发有限公司负担29712元，福建阳胜工程项目管理有限公司负担100元；反诉案件受理费52058元，减半收取26029元，由福建阳胜工程项目管理有限公司负担24582元，宁德福源房地产开发有限公司负担1447元。

二审本诉案件受理费29712元，由宁德福源房地产开发有限公司负担。二审反诉案件受理费49820元，由宁德福源房地产开发有限公司负担5870元，福建阳胜工程项目管理有限公司负担43950元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马孝斌

代理审判员　　孙　雯

代理审判员　　陈潇婷

二〇一六年十一月八日

书　记　员　　陈　铮

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第四十六条第一款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。