福建阳胜工程项目管理有限公司、宁德福源房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

福建省高级人民法院

民事裁定书

（2017）闽民申2898号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：福建阳胜工程项目管理有限公司，住所地福建省惠安县。

法定代表人：任丹丹，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建人文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，福建人文律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人）：宁德福源房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区。

法定代表人：***，总经理。

再审申请人福建阳胜工程项目管理有限公司（以下简称“阳胜公司”）因与被申请人宁德福源房地产开发有限公司（以下简称“福源公司”）建设工程监理合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院(2016)闽09民终909号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

阳胜公司申请再审称：原判决认定监理费为《建设工程委托监理合同补充协议》中约定的320万元认定错误。依照《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质内容的其他协议”。本案《建设工程委托监理合同补充协议》约定将原合同约定的监理费总额352.5万元，调整为按320万元包干，已经背离了原合同的实质内容，故原审法院认定阳胜公司和福源公司签订的《建设工程委托监理合同补充协议》违反法律强制性规定无效正确。但无效协议应对双方当事人不具有法律约束力，原判决却以该补充协议更接近双方意思表示为由，采纳该补充协议约定的监理费320万元，前后矛盾。《建设工程委托监理合同》第三十九条第一款只是依据工程造价23000万元估算的，不是依据实际造价。本案监理费应按涉案工程实际造价结合相应监理费基准价，参照国家发展和改革委员会、建设部文件《发改价格（2007）670号》的标准下浮20%记取。涉案工程实际造价二审庭审中福源公司已确认为5.5亿元，故应以此为基数按照上述计算方法得出福源公司应支付给阳胜公司监理服务费738.1万元，扣除已经支付的320万元，还应支付418.1万元。综上，请求依法再审。

本院经审查认为，《宁德阳光园工程施工监理招标文件》载明：“监理计费标准计算时，视中标人履约情况，以招标人和中标人最终确认的计费额作为本项目施工监理服务收费的计费基数”。阳胜公司中标后与福源公司签订的《建设工程委托监理合同》也约定以双方最终确认的计费额作为本项目施工监理服务收费的计费基数。福源公司与阳胜公司其后签订的《建设工程委托监理合同补充协议》约定：“原合同第三十九条约定的监理费合同总额352.5万元，调整为按320万元包干。在工程规模（专指总建筑面积241711㎡）不变时，阳胜公司不得以任何方式（包括监理费计费基数的变更）提出调整该包干价”。上述约定表明福源公司与阳胜公司最终确认的监理费的计算额为320万元包干，且涉案建设工程已竣工验收，福源公司也已按上述约定向阳胜公司部分履行了监理费的支付，阳胜公司未证明其曾提出过异议，故阳胜公司关于补充协议无效导致结算条款不具有约束力的主张不能成立。阳胜公司关于以福源公司二审庭审中确认的5.5亿元作为涉案工程实际造价进而计算监理费的主张，亦缺乏合同依据和事实依据。综上，原判决以补充协议中双方对监理费结算的最终约定，作为认定监理费数额的依据，并无不当。综上，阳胜公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：

驳回福建阳胜工程项目管理有限公司的再审申请。

审判长***

代理审判员黄曦

代理审判员***

二〇一八年二月二十六日

书记员余影梅