***、***物权保护纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终4723号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月13日生，汉族，住江西省石城县。

上诉人（原审原告）：***，女，1963年2月18日生，畲族，住江西省石城县。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：叶忠东，赣州市兴源法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：江西省洪建交通工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**中洋大厦写字楼**。

法定代表人：肖新华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：胡华勇，江西南芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽汇萃建设工程有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市包河区上海路与太原路交口中建智立方****楼**v>

法定代表人：姜义岺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐淑琴，江西赣硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。

上诉人***、***、江西省洪建交通工程有限公司因与被上诉人安徽汇萃建设工程有限公司物权保护纠纷一案，均不服江西省石城县人民法院（2019）赣0735民初113号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人叶忠东、上诉人江西省洪建交通工程有限公司的委托诉讼代理人胡华勇、被上诉人安徽汇萃建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐淑琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销一审判决，并判令江西省洪建交通工程有限公司、安徽汇萃建设工程有限公司赔偿房屋财产损失20万元；2.一、二审诉讼费、鉴定费由江西省洪建交通工程有限公司、安徽汇萃建设工程有限公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.上诉人一审的诉讼请求是赔偿房屋财产损失并未查清有关事实真相。被上诉人因工程长时间使用重型机械设备施工，导致上诉人的房屋墙体开裂、渗水等问题，受损严重，且呈现裂缝不断加长加宽的趋势，已严重影响房屋整体安全性。由于被上诉人的项目施工现场距离上诉人房屋较近，建设新桥梁过程中，长时间使用大型机械设备，再次加重了房屋的损害程度，导致房屋存在重大安全隐患，根本无法居住使用。2.造成本案的主要原因是被上诉人建设施工没有按要求砌水壕沟；所有车辆、设备均从上诉人房屋门前空坪铺设的水泥坪通过，该水泥坪直接连接上诉人房屋地下室东面墙体与206国道路面；没有缓冲体，系一个直接的天然震动力传导体，把大型机械设备在施工过程中产生的高强度、高频率的震动力不断传导给了房屋。3.一审判决中出现两份鉴定意见，分别是江西中磊司法鉴定中心作出的鉴定意见，一份是江西昌盛工程质量检测有限公司作出的鉴定意见，一审法院认为中磊司法鉴定系单方委托、存在鉴定程序上的瑕疵、适用错误的鉴定依据；而江西昌盛鉴定是依法接受委托、鉴定程序合法、鉴定依据更新应予认定。二份鉴定意见客观事实相差甚远，互相冲突，为查清事实应再启动重新鉴定程序并对房屋安全性应鉴定更妥；关于本案的责任划分，应是由法院根据本案事实、各方的行为来承担责任，由鉴定机构来划分明显不符合法律规定；一审法院的认定与事实真相不符，对专业的意见没有具体分析客观性及专业的科学性；上诉人的房屋2002年建的且办理了有关权证，说明当时该房屋符合国家标准及规定。即使需要鉴定也要因案制宜，应按照当时的房屋设计、施工标准为依据。江苏伟业项目管理有限公司江西分公司对修复费用的鉴定意见书，其取费项目、标准均低于市场行情，且遗漏了部分项目，造成修复费用不精准，依法不应采纳；故一审法院的认定缺乏合理、合法性。4.上诉人的房屋在被上诉人施工前都好好的，而被上诉人施工后却陆续出现裂缝，且裂缝不断加长、加宽、加多。由于被上诉人的施工行为未采取维护安全、防范危险的有效措施造成了损害、成了危房，被上诉人应依法承担全部责任；一审法院简单、草率地处理，完全偏袒被上诉人，难以让当事人信服。二、一审法院适用法律不准确。一审判决中适用有关法律规定不妥，一审法院认定的事实与客观事实不符，与事实真相完全不一致。

江西省洪建交通工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人承担***、***房屋裂缝的修复费用7415元。2.请求改判上诉人负担一审案件受理费903元，负担鉴定费4830元。二审案件受理费由***、***负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用《物权法》第九十一条、九十二条之规定，可是，上诉人是施工单位，不是不动产权利人。如果本案应当适用上述法律规定处理，承担责任的应当是业主单位，而不是施工单位。那么***、***起诉的对象错误，应当驳回其诉讼请求。二、一审判决确认上诉人和安徽鸿石建设工程有限公司承担40%的赔偿责任，故意不按鉴定机构的意见处理本案，对上诉人不公平。一审法院委托江西昌盛工程质量检测有限公司对***、***的房屋裂缝的原因、房屋裂缝能否修复等问题进行鉴定。鉴定意见为：“1.原告房屋设计不合理，施工标准较低，部分不满足《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）中关于防止或者减轻墙体开裂的主要措施及其他相关规范要求，是导致其房屋出现裂缝的主要原因。两被告对206国道改扩建的施工，是导致原告房屋出现裂缝的次要原因；关于主次责任的比例划分，建议参照70%、30%划分。……”一审判决将两个施工单位的责任比例提高10%没有任何理由，就是摆明迁就***、***。钱虽然不多，但是这种无原则的迁就会破坏规则，也会助长更多人无理取闹。三、一审判决在案件受理费和鉴定费分担上明显不公。案件受理费的分担，一审判决也像赔偿比例一样，故意提高10%。一审法院认为鉴定费是诉讼费，言下之意，有权决定诉讼费分担比例，可以不需要理由。明明是主次责任，一审却判决两施工单位承担鉴定费的一半。

***、***答辩称，1.一审法院适用法律正确；2.赔偿责任，应当由上诉人洪建公司及被上诉人承担全部责任；3.鉴定费及受理费均应由上诉人洪建公司及被上诉人承担。

江西省洪建交通工程有限公司答辩称，一、***、***上诉状所称与事实不符。答辩人完全按照规范施工，车辆和设备从来没有经过***、***门前的水泥坪。答辩人在施工结束后，一审期间拍摄了***、***房屋照片，门前的水泥坪完好。二、***、***一审立案时没有提交自行委托的中磊司法鉴定报告。***、***一审立案时提交四组证据中并未包括中磊司法鉴定报告。后来在求实司法鉴定中心的鉴定报告出来后，开庭审理时***、***才出示中磊的鉴定报告，并请中磊鉴定人员出庭。后来因***、***不服求实司法鉴定中心的鉴定结论，法院考虑到求实司法鉴定中心房屋质量鉴定资质没有入围，就重新组织双方当事人选定江西昌盛工程质量检测有限公司进行鉴定。三、江西中磊司法鉴定中心的鉴定程序违法，适用的鉴定依据错误，出庭作证时临时更改的鉴定依据也已经失效，再次错误。出庭作证人员某是鉴定人又是复核人，自己都搞不明白应该适用什么鉴定依据，显然不能作为认定案件事实的依据。***、***在没有法定事由推翻法院依法委托的鉴定的情况下，主张应再启动鉴定程序重新对房屋安全性进行鉴定，没有法律依据，是无理缠讼，不应当支持。综上所述，***、***的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回其上诉请求，改判支持答辩人的上诉请求。

安徽汇萃建设工程有限公司辩称，一、被答辩人江西省洪建交通工程有限公司（以下简称洪建公司）提出的上诉请求及事实与理由，答辩人均不持异议，是否符合法律规定，答辩人尊重二审法院的审查与认定。二、被答辩人***、***的上诉请求明显不符合法律规定，所依据的事实与理由不应得到二审法院的支持。（一）其要求被上诉人承担赔偿房屋财产损失20万元的诉讼请求，缺乏事实依据，且无任何证据予以支持，其应当承担举证不能的不利法律后果。（二）被答辩人主张其房屋因答辩人与洪建公司的道路施工行为造成，其委托了江西中磊司法鉴定中心出具了赣中磊司法鉴定中心（2018）司鉴工字第370号司法鉴定意见书，但是该份鉴定意见书系被答辩人***、***单方委托所作的鉴定意见，存在鉴定程序上的瑕疵，鉴定人也是复核人，且该鉴定意见所适用的鉴定依据是错误的，故依法不能作为认定案件事实的定案依据。（三）原审法院将昌盛公司及江苏伟业公司出具的鉴定意见书作为定案依据，完全符合事实与法律规定。1.上述两份鉴定意见书都是由原审法院委托，在原、被告双方当事人及法院工作人员在场的情况下对现场进行了勘查，鉴定程序合法且无证据显示其鉴定依据不足，故可以作为本案的定案依据。2.被答辩人***等人虽对昌盛公司及江苏伟业公司出具的鉴定意见书持有异议，但未提供证据予以证明。因此，原审法院将其作为认定基本事实的定案依据，是完全符合法律规定。综上，请求驳回***、***的上诉，并依据洪建公司的上诉请求依法予以改判。

***、***向一审法院起诉请求：一、判令两被告赔偿原告房屋损失70万元及其它各项损失20万元，共计90万元；二、本案诉讼费由被告方承担。本案审理期间，原告方将第一项诉讼请求变更为20万元；并要求两被告承担鉴定费。

一审法院认定事实：两原告系夫妻关系。2003年两原告在石城县的西边兴建了三层砖混结构的房屋一栋，于2003年8月13日办理了房产所有权证（证号：石房权证珠字第**），2004年12月8日办理了集体土地使用证【证号：石集用（2004）字第1105—1000368号】。因石城至改建，2016年12月，被告江西省洪建交通工程有限公司、安徽鸿石建设工程有限公司分别中标了该路段改建的路基施工工程和路面施工工程。路基的施工时间是2017年6月11日至2018年1月27日，路面施工时间是2018年8月2日至2018年12月14日。因两原告的房屋发生裂缝，两原告认为系两被告的施工行为所致，故诉至一审法院，请求依法支持其诉请。

为查明本案事实，一审法院依法委托江西昌盛工程质量检测有限公司对原告房屋裂缝的原因、房屋裂缝能否修复等问题进行了鉴定。该鉴定机构作出昌盛（2019）鉴字第1104号建设工程质量鉴定意见书。鉴定意见为：1.原告房屋设计不合理，施工标准较低，部分不满足《砌体结构设计规范》（GB50003-2011）中关于防止或减轻墙体开裂的主要措施及其他相关规范要求，是导致其房屋出现裂缝的主要原因。两被告对206国道改扩建的施工，是导致原告房屋出现裂缝的次要原因；关于主次责任比例的划分，建议参照70％、30％划分。2.关于两被告在次要责任中应承担的责任大小问题，建议按照道路施工和路面施工的工期长短进行分摊，被告江西省洪建交通工程有限公司承担主要责任，被告安徽鸿石建设工程有限公司承担次要责任，责任比例建议参照70％、30％划分。3.原告房屋可以通过修复以达到受损前的安全状态。

为核定原告房屋的修复费用，一审法院依法委托江苏伟业项目管理有限公司江西分公司进行了鉴定。该鉴定机构作出了苏伟赣鉴字（2020）011号鉴定意见书，鉴定结果为：原告房屋受损修复费用共计35309.94元。

两次鉴定，原告方共支付鉴定费23000元。

此外，本案审理期间，根据原告方的申请，双方当事人选定，一审法院曾委托江西求实司法鉴定中心对原告房屋裂缝的原因等问题进行了鉴定，后该鉴定中心因故终止鉴定，并向原告方退回了鉴定费等费用。

一审法院认为，本案的法律关系系相邻损害防免关系，相邻损害防免关系以不动产相邻关系为基础，属于物上请求权，不以侵权方有故意或者过失为要件。故被告江西省洪建交通工程有限公司以该公司的施工行为无过错为由请求驳回两原告的诉讼请求的理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国物权法》第九十一条规定：“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”第九十二条规定：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。”根据前述规定，两被告施工时，应当在施工现场采取维护安全、防范危险的有效措施，以避免对毗邻的建筑物、构筑物造成损害，否则，造成损害的，应当给予赔偿。根据鉴定机构的鉴定意见，原告房屋墙面裂缝的原因有两方面，一是原告房屋设计不合理，施工标准较低，是导致其房屋出现裂缝的主要原因；二是两被告对206国道改扩建的施工，是导致原告房屋出现裂缝的次要原因。故两被告的道路施工行为与原告房屋裂缝具有因果关系，应当承担相应的责任。关于责任比例，根据房屋裂缝的主次原因，一审法院确定由两被告承担40%的责任，其余由原告自行承担。两被告之间的责任比鉴定机构建议按照道路和路面施工的工期长短进行分摊，由被告江西省洪建交通工程有限公司承担70％，被告安徽鸿石建设工程有限公司承担30％，该建议合理，予以采纳。鉴定费是对房屋裂缝的原因及修复费用进行鉴定花费的必要的合理的费用，最高人民法院相关案例【（2014）民申字第1252号】将鉴定费定义为诉讼费，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用的负担由人民法院根据案件具体情况决定。本案原告房屋设计不合理，施工标准较低及两被告的施工行为均是造成房屋裂缝的原因，故一审法院确定鉴定费由原、被告双方各负担一半。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国建筑法》第三十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***、***房屋裂缝的修复费用35309.94元，由被告江西省洪建交通工程有限公司、安徽鸿石建设工程有限公司承担40%，即14124元，其中江西省洪建交通工程有限公司承担9887元（14124×70%），安徽鸿石建设工程有限公司承担4237元（14124×30%）；二、驳回原告***、***的其它诉讼请求。上述第一、二项，限本判决生效后十日内履行完毕。（一审法院标的款账户为：户名：石城县人民法院；开户行：江西石城农村商业银行股份有限公司城北支行；账号：1482792720000005600002）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（两原告预交12800元），由两原告负担2580元，被告江西省洪建交通工程有限公司负担1200元，安徽鸿石建设工程有限公司负担520元；鉴定费23000元，由两原告负担11500元，被告江西省洪建交通工程有限公司负担8050元、安徽鸿石建设工程有限公司负担3450元。

本院二审期间，上诉人***、***提交了以下证据：1.朱坑乡村委会的《情况说明》，拟证明上诉人的房屋受损等事实情况以及造成的原因；2.照片12张，拟证明上诉人***、***的房屋受损严重且裂缝加大加长加宽，导致上诉人***、***不能居住，存在安全性问题。本院认为，证据1可以证明***向村委会反映房屋受损、村委会现场察看并邀请相关部门和施工方协商处理的经过；证据2，因房屋安全性问题属专业问题，仅凭该房屋照片无法予以认定。

二审另查明：安徽鸿石建设工程有限公司于2020年7月24日更名为安徽汇萃建设工程有限公司。

二审审理期间，案件承办人对现场进行了察看，现场状况与一审认定的事实一致。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，我国物权法规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。江西省洪建交通工程有限公司等施工单位的施工活动造成了上诉人***、***的房屋损害，应当承担民事责任。一、关于一审判决采信昌盛（2019）鉴字第1104号建设工程质量鉴定意见书是否正确，上诉人***、***申请重新鉴定是否应予准许的问题。昌盛（2019）鉴字第1104号建设工程质量鉴定意见书，是一审法院根据当事人的申请依法委托鉴定机构作出，鉴定机构和鉴定人具有相应资质，鉴定程序合法，一审判决采信该鉴定意见正确。上诉人***、***在一审中并未提供充分的依据证明该鉴定意见存在错误或不应采信的法定情形并申请重新鉴定，其在二审中申请重新鉴定不符合民事诉讼法的规定，依法不予准许。该鉴定意见认定受损房屋通过修复可以达到受损前的安全状态，上诉人***、***主张受损房屋存在重大安全隐患无法居住，依据不足，本院不予采信。上诉人***、***的自建房屋办理权属登记时并未进行建筑质量检测，其以已经办理权属登记为由主张房屋质量符合国家标准，该主张不能成立，本院不予采纳。二、关于责任划分。根据昌盛（2019）鉴字第1104号建设工程质量鉴定意见书，造成***、***房屋发生损害的原因有两方面，内因是其房屋设计不合理、施工标准较低，外因是两公司对206国道改扩建的施工过程中的外力作用。鉴定意见认定两公司施工的外力作用是造成本案损害的次要原因，并建议责任比例参照70%、30%进行划分，该建议属酌定范畴并非准确定量，一审判决综合本案案情酌定两公司合计承担40%的赔偿责任，与鉴定意见认定的主次责任相符，处理并无不当。三、关于鉴定费。若非两公司的侵害行为，***、***无须通过诉讼方式维权并进行司法鉴定，也不会产生本案鉴定费损失，因此，一审判决原被告双方各半分担鉴定费用并无不当。

综上，***、***以及江西省洪建交通工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3644元，由上诉人***、***负担3594元，上诉人江西省洪建交通工程有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋玉玲

审　判　员　　沈象筠

审　判　员　　林　姗

二〇二〇年十二月三十日

代理书记员　　徐兰芳

代理书记员　　张警之