刘彬、***等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终14039号 上诉人（原审被告）：刘彬，男，汉族，1973年4月10日出生，住河南省社旗县。 委托诉讼代理人：**，湖北济琛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年7月15日出生，住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：***，湖北道博（东湖新技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1973年9月10日出生，住河南省固始县。 被上诉人（原审被告）：大成科创基础建设股份有限公司。住所地：湖北省**市汉南区东荆街金东路6号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，上海市锦天城（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：*****劳务有限责任公司。住所地：湖北省**市黄陂区木兰湖木兰大道128号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1964年11月15日出生，，住湖北省**市黄陂区。 原审被告：**市市政建设集团有限公司。住所地：湖北省**市经济技术开发区***6号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖北清风源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖北清风源律师事务所实习律师。 上诉人刘彬因与被上诉人***、***、大成科创基础建设股份有限公司（以下简称大成公司）、*****劳务有限责任公司（以下简称欣**公司）、原审被告**市市政建设集团有限公司（以下简称市政集团）侵权责任纠纷一案，不服湖北省**市洪山区人民法院（2021）鄂0111民初7281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘彬上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判刘彬不承担赔偿责任或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由***、***、大成公司、欣**公司承担。 事实和理由：一、刘彬并非案涉项目的承包人，钢筋笼制作安装工程的承包人为***。欣**公司违法将案涉项目转包给***。***联系刘彬作为劳务工人为其具体施工。刘彬负责施工人员的考勤、记账、代发生活费、工资等工作，带班工资一并计入劳务费中。二、***为***进行劳务施工。***是经工友介绍并经***同意，***开车将其接到工地。工资是刘彬代***发放，刘彬未抽取提成。刘彬与***一样，同为劳务工人。三、刘彬另案起诉***是因***拒绝支付劳动报酬，其他工友与刘彬商量由刘彬出面起诉并出具了代领工资的委托书。并不能说明***的雇主是刘彬。 ***辩称：***并不清楚***与刘彬之间的关系，在工地工作是由刘彬对其进行管理并发放报酬，***认可一审判决及相关事实。***辩称：一审认定事实正确，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。欣**公司辩称：一审判决事实清楚，请求维持原判。大成公司辩称：刘彬上诉事实及理由与大成公司无关，由法院依法裁决。市政集团述称：一审判决关于市政集团的认定事实清楚，依法应予以维持。 ***向一审法院起诉请求：一、判令***、刘彬对***的人身损害损失155075.5元承担赔偿责任（包含医疗费796.4元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、残疾赔偿金80556元、残疾辅助器具费375元、护理费17458元、误工费30737.6元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2600元、交通费652.5元），大成公司、市政集团、欣**公司对***的人身损害损失承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费用由***、大成公司、市政集团、欣**公司、刘彬承担。 一审法院认定事实：涉案工程位于**市东湖高新区***琥路与纹横路交叉路口，名称为**市轨道交通19号线工程第一、二、四标段土建工程（第四标段），建设单位为**地铁集团有限公司，施工单位为市政集团。 2020年7月27日，市政集团所属的**市轨道交通19号线工程第一、二、四标段土建工程（第四标段）项目部与大成公司签订《桩基工程合同（车站及附属结构）》，将该项目中的桩基工程（车间及附属结构）分包给了大成公司。 2020年8月20日，大成公司与欣**公司签订《劳务分包合同》，分包劳务的内容包括钢筋笼的制作、钢筋笼在孔口的焊接及安放；钢筋笼混凝土垫块或钢筋保护层的制作、安放；钢筋笼场内的转运；注浆管、声测管、取芯管的安放。 其后，欣**公司将其承包的涉案工程中的钢筋笼制安工程转包给***。刘彬因劳务费另案起诉***，在起诉状中陈述***承接了本案劳务工程后，将部分劳务转包给刘彬施工，双方约定钢筋笼制作260元/吨，下放格构柱100元/根，玻璃纤维筋制作400元/个，由刘彬组织工人进场施工。刘彬雇请了包括***在内的工人进行钢筋笼制作和安放。 2020年10月18日，***与工友一同在涉案工程的施工现场安放钢筋笼，钢筋笼在下坠过程中，桩井出现塌方，导致露在井外的钢筋笼附着物摆动砸到了***的右腿，随后，***被送至华中科技大学同济医学院附属同济医院住院门诊及住院治疗24天，被诊断为：右膝损伤；髌骨粉碎性骨折；内侧半月板后角、体部Ⅲ°损伤；外侧半月板Ⅱ°损伤；前交叉韧带部分撕裂；股四头肌肌腱断裂；外侧副韧带股骨附着端水肿；股二头肌、股内侧肌、股外侧肌、股中间肌水肿；髌下脂肪垫水肿；髌上囊、关节腔积液，积脂血症；全身多处软组织损伤；右侧股动脉粥样斑块形成；右侧小腿肌间静脉血栓形成，产生医疗费43713.67元（其中的38079.76元由大成公司委托其员工**、***向同济医院支付）。2021年1月27日，经***单方申请，湖北天佑法医司法鉴定所出具鉴定意见书，意见为被鉴定人***的伤残等级评定为十级；后续医疗费用为人民币15000元左右（或以医院实际支出为准）；误工时间为180日；护理时间为90日；营养时间为60日（均从受伤之日起计算）。***支付鉴定费2300元。住院期间，***雇请护工产生护理费7690元（5060元+750元+1880元）。出院后，***雇请护工支付护理费13800元（10000元+3800元）。***购买拐杖产生费用138元（该费用由大成公司向生活超市支付）；购买轮椅支付费用375元。2020年11月4日、11月12日，大成公司通过其员工***的微信向***和其妻子的微信分别转账7690元、3000元，共计10690元。2020年10月20日、10月30日，大成公司通过其员工**的微信向***分别转账3000元、2460元、428元，共计5888元；***将该款项支付给***及其妻子。大成公司先行支付***费用共计54795.76元（38079.76元+5888元+7690元+3000元+138元）。 一审法院另查明：欣**公司具有施工劳务资质（有效期自2019年7月26日至2024年7月15日）。大成公司具有地基基础工程专业承包一级资质（有效期自2019年6月21日至2022年6月30日）。 一审法院认为，***陈述其工作内容、工作量计算标准均是与刘彬商议，且刘彬向***支付了部分报酬；再结合刘彬在另案中提交的起诉状关于“（***）承接了……钢筋笼制作后，将其承接的部分劳务转包给（刘彬）施工……（刘彬）组织工人进场施工”的陈述，***是受刘彬的雇请从事钢筋笼制作、安放工作，在工作过程中被钢筋笼附着物砸伤，刘彬作为雇主也是工程施工的管理者，未能为雇员提供相应的安全保护措施，对事故的发生存在过错，应当承担相应赔偿责任。欣**公司、***均分别将钢筋笼制作、安放工作逐层发包给不具有相应施工资质的个人，存在选任过错，应与刘彬承担连带赔偿责任。关于大成公司是否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第二款关于“生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改的规定”，大成公司作为桩基工程的承包方，对工地现场的桩基安全有监督、指导义务，并在合理限度内为其生产经营场所内的人员提供安全保障。***被钢筋笼附着物砸伤的原因系钢筋笼所在处的桩基出现塌方，大成公司未能及时督促检查该处桩基的安全性，具有损害用工工人人身安全的危险，其实际也造成了***受伤的损害后果，大成公司应当对***的损失在合理限度内承担赔偿责任。综合考虑各方的过错程度，对***的损失，一审法院酌定刘彬、大成公司各承担50%的赔偿责任。***主张市政集团承担赔偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。 对***的损失，一审法院认定如下： 1、医疗费43713.67元，***主张其另行支付医疗费633.4元、30元、133元，其仅提交了三张河南省医疗门诊收费票据，票据载明的科室为内科，费用类别为西药费、检查费、化验费等，因其未提交相应病历、检验报告单等证据证明上述三笔医疗费系治疗本案伤情的支出，一审法院对***主张的上述三笔医疗费因缺乏事实依据，不予支持。 2、后续医疗费15000元。 3、住院伙食补助费1200元（50元/天×24天）。 4、营养费1200元（酌情）。 5、残疾赔偿金80556元（40278元/年×20年×10%）。 6、残疾辅助器具费513元（138元+375元）。 7、护理费21490元（7690元+13800元），***能够提交证据证明其因雇请护工实际支出的护理费，一审法院对该费用予以支持。 8、误工费18936.44元（69118元/年÷365天×100天），误工费标准参照2022年建筑业在岗职工人均年平均工资收入标准计算至定残前一天。 9、交通费500元。 10、鉴定费2300元。 11、精神损害抚慰金3000元。 以上第1至11项损失共计188409.11元。刘彬承担94204.55元（188409.11元×50%）；大成公司承担94204.55元（188409.11元×50%）。扣减大成公司已支付的54795.76元，大成公司尚应赔偿39408.79元（94204.55元-54795.76元）。刘彬尚应赔偿94204.55元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）》第十一条、第十七条至第二十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定的解释》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、刘彬于判决生效之日起十日内向***赔偿损失94204.55元；二、***、*****劳务有限责任公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、大成科创基础建设股份有限公司于判决生效之日起十日内向***赔偿损失39408.79元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3402元（***已预缴1878元），由刘彬、***、*****劳务有限责任公司共同负担1701元，大成科创基础建设股份有限公司负担1701元。 二审中，刘彬申请证人**1到庭作证，证明***是老板，其是为***承包的工程从事施工。此外提交了如下证据：证据一为**2出具的证明；证明内容与**1的证言一致。证据二为工友出具的《委托书》和***与刘彬另案的（2022）鄂0111民初2223号民事调解书；证明因***拒不向案涉项目工人支付劳动报酬，**2、**1等6名工友委托刘彬代领工资，后由刘彬以本人名义向法院起诉***要求支付劳动报酬。证据三为***出具的《情况说明》；证明***进入案涉项目工地进行劳务施工是由***聘请，并由***开车将工人接往工地，其通过委托的领班人员刘彬告知其他工友，为加快工期进度，按照钢筋笼制作每吨260元，下放格构柱每根100元的报酬计取方式多劳多得。所有工人的劳动报酬均由***发放，并通过领班刘彬转发。平时生活费由刘彬代领代发，刘彬并非***的雇主。***经质证认为：***的工资发放和证人**1的情况一致，对其他情况***不清楚。**2与***是工友，但对证据一**2证言内容的真实性有异议，**2应出庭接受询问。证据二工友出具《委托书》的真实性无法核实。对民事调解书的真实性没有异议，对证据三《情况说明》的内容有异议，2021年2月21日，刘彬找到***，让***在情况说明上特别备注从河南到**下火车接车人是***，发放工资和生活费与一审法院认定一致，其他的不知情。***经质证认为：对证人**1证言的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据一**2的证言不认可。证据二工友出具《委托书》的真实性不认可，对民事调解书的真实性没有异议，证据三《情况说明》不符合事实。大成公司经质证认为：证人**1的证言与大成公司无关，证据一**2的证人证言不符合证据形式，不发表意见。刘彬提交的证据均与大成公司无关，请法院依法认定。欣**公司经质证称，对证人**1的证言无意见，对**2的证言不认可。其他证据不清楚，不发表意见。市政集团经质证称，证人**1的证言由法院依法认定。证人**2应出庭接受询问。其他证据不发表意见。本院经审查认为，证人**1的证言及证据二《委托书》的内容与刘彬另案起诉状内容存在矛盾，（2022）鄂0111民初2223号民事调解书不能直接证明刘彬系代工友领取劳务费用，均不予采信。证据一证人**2出具的证明因其未到庭作证亦不予采信。***明确仅对证据三《情况说明》中***开车送其到工地的事实无异议，故对该证据的证明目的不予采信。 ***亦提交其本人手写备注内容的《情况说明》作为证据，证明是刘彬自行打印，***签字，***对上述的内容备注说明，其只知道刘彬发放工资，***是接车的人，其他的情况不清楚。刘彬经质证认为，《情况说明》没有原件，不具备效力，该手写部分无法确定由谁进行书写，不应进行认定。对真实性、合法性、关联性均不认可，对机打部分真实性认可。该《情况说明》并非是***出具给刘彬的。***经质证认为，到**站接车不认可，对内容和接车有异议。大成公司经质证认为，《情况说明》与大成公司无关，由法院依法认定。欣博雅公司及市政集团经质证均称对此不发表意见。经审查，对***主张的证明目的本院予以采信 ***、大成公司、欣**公司、市政集团在二审中均没有提交新证据。 经审理，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，***与刘彬间法律关系的认定是本案二审争议的焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘彬上诉称***系***所雇请，其与***间不存在雇佣关系，但根据现有查明的事实，***的工资系由刘彬支付，***在现场的施工工作亦由刘彬进行分配安排，虽刘彬二审中主张是代***向***等人发放劳务费，但与其曾以建设工程分包合同纠纷一案起诉***时自称与***系转包关系的陈述相悖，故刘彬诉称***是***实际雇主的上诉请求证据不足，本院不予支持。 综上，刘彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3402元，由刘彬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　万　军 审 判 员　　申　斌 审 判 员　　*** 二〇二三年二月二十日 法官助理　　龚　燕 书 记 员　　张　缤