***与***、陕西**建设工程有限公司提供劳务者损害责任纠纷一案一审民事判决书

陕西省神木市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕0881民初1537号

原告：***，男，1959年出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。

委托诉讼代理人：李瑞霞，系陕西英培律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘倩，系陕西英培律师事务所实习律师。

被告：***，男，1987年出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。

委托诉讼代理人：李娟，系陕西神东律师事务所律师。

被告：陕西**建设工程有限公司，住所地：陕西省西咸新区沣西新城西部云谷一期12号楼E1楼三层303室。组织机构代码：91610000059698271N。

法定代表人：李团党，系该公司执行董事。

原告***诉被告***、陕西**建设工程有限公司（以下简称**工程公司）提供劳务者损害责任纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李瑞霞和刘倩、被告***及其委托诉讼代理人李娟到庭参加了诉讼，被告**工程公司经本院合法传唤无故未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告立即支付原告医疗费170.4元、住院伙食补助费50元、营养费1800元、护理费9000元、误工费40494.6元、残疾赔偿金72196元、后续治疗费4000元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元，共计135911元；2、诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告***借用被告**工程公司的资质承包了神木市祥福家园幼儿园装修改造工程，并雇佣原告为该工程搬运水泥，双方约定工资为每日200元。2019年9月5日，原告在搬运水泥的过程中，被坍塌下来的水泥砸伤。受伤后，原告被送往神木市医院救治，经诊断：原告左腓骨胫骨骨折，左膝内外侧半月板损伤，内侧半月板体部及后角水平撕裂；外侧半月板复杂撕裂，已失去正常形态。原告多次与被告协商赔偿事宜未果，故诉至法院。

被告***辩称：对本案侵权事故的发生经过无异议，本被告已经替原告垫付医疗费、检查费5000元，给原告医疗卡充值700元，去山西省阳坊口医院时支付原告交通费用1000元，并派人护理原告37天，医疗费170.4元是鉴定后才产生的。在原告住院、治疗期间被告曾派人送去营养品、牛肉、羊肉、钙片等，对原告产生的合理合法的损失同意协商赔偿。

被告**工程公司未答辩，亦未向法庭提交证据。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于被告提交的借条一份，因原告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人持异议的证据，本院做出如下认定：1.对原告提交的陕西省建设工程施工合同一份，被告***对真实性及证明目的均有异议，认为其并不知情，但结合原、被告陈述，对于被告**工程公司承包神木市祥福家园幼儿园装修工程的事实本院予以认可，对该证据予以采信；2.原告提交的原告***身份证复印件一份、证人苗四身份证复印件一份，证人苗四谈话笔录一份，被告***未予质证，但被告***认可与原告存在雇佣关系，且对于原告在工作时受伤不能提出相反证据予以反驳，故对上述证据予以采信；3.山西省宁武红会十字会阳方口骨伤医院诊断治疗建议书一份、忻州市宁武县阳方口骨伤医院诊疗手册一份、神木市医院住院病案一份、神木市医院影像学报告两份、神木市医院医疗费票据一支，被告***对真实性无异议，故对该证据的真实予以采信；4.陕西榆林高科法医司法鉴定所出具的陕榆高科（2020）临鉴字第345号司法鉴定意见书一份、鉴定费收据一支，被告***对真实性无异议，故对真实性本院予以采信；5.居住证明一份，被告***对真实性无异议，因原告已在城镇居住满一年，且主要收入来源于城镇，应当按照城镇居民计算赔偿标准，对该证据予以采信；6.被告***提交的视频资料一份，原告对真实性无异议，经查，该视频资料在无其他证据佐证的情况下无法客观真实的反应出原告的伤情，本院不予采信；7.被告***申请证人苏霞作证的证言，原告对5000元垫付款予以认可，对***冲入充值卡中的700元及垫付1000元过路费的事实不予认可。经审查，在无相关证据佐证的情况下，对于另行垫付1700元的事实本院不予采信。

本院认定事实如下：2019年被告**工程公司承包了位于神木市祥福家园幼儿园装修工程，被告**工程公司又将部分工程分包给了被告***，2019年9月份被告***雇佣原告***在其承包的工程中打临工。2019年9月5日，原告在工地上搬运水泥的过程中，被坍塌下来的水泥砸伤，后被送往神木市医院救治，经诊断为：左腓骨胫骨骨折左膝内外侧半月板损伤，内侧半月板体部及后角水平撕裂；外侧半月板复杂撕裂，已失去正常形态。住院治疗一天，花费医疗费5170.4元（其中被告***垫付5000元）。后原告前往山西省阳方口医院进行了门诊治疗。受本院委托，陕西榆林高科法医司法所对原告的伤残等进行鉴定，因原告***左胫骨平台骨折、腓骨头骨折合并左膝关节韧带损伤致左膝关节功能丧失25%以上，认定为十级伤残，后续治疗费约为4000元，误工期180日、护理期90日、营养期90日。

本院认为，在本案中,被告***与原告***存在直接雇佣关系,应当对损害结果承担赔偿责任,被告**工程公司虽未直接雇佣原告,但又将部分劳务工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的被告***,依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定”的规定,故被告**工程公司和***应承担连带赔偿责任。原告***各项损失核算如下:1、医疗费5170.4元（含被告***垫付的5000元）;2、住院伙食补助费按每日50元计算为50元;3、护理费按照鉴定意见中的护理期限乘以每日100元计算为5300元（扣除被告方护理的37天）;4、误工费按照鉴定意见中的误工期限为准，原告***是1959年09月11日出生，在受伤时近60周岁，且无固定的职业和固定的收入，误工收入酌情以每日150元计算为27000元;5、关于伤残赔偿金，参照上一年度城镇居民人家可支配收入36098元计算20年乘以10%为72196元;6、后续治疗费以鉴定意见为准为4000元；7、鉴定费以票据为准为2700元;8、交通费,客观实际发生,本院酌定支持500元;9、精神损害抚慰金,因原告构成伤残,本院酌定支持5000元；10、营养费以鉴定意见中的营养期乘以每日20元计算为1800元，以上共计123716.4元。在本案中，原告***向被告方提供劳务，在搬运水泥过程中其未尽到安全注意的义务导致受伤，《中华人民共和国侵权责任法》明确规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本院酌定被告承担70%责任，原告***承担30%的责任,故被告***应当赔偿86601.48元，扣减其已垫付的5000元,还需赔偿原告81601.48元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失81601.48；被告陕西**建设工程有限公司承担连带赔偿责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费590元，由被告***、陕西**建设工程有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。

审判员　曹　葆

二〇二〇年九月四日

书记员　刘芳芳