***、贵州黔中建安置业投资有限责任公司等确认合同无效纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终4989号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月21日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。

委托诉讼代理人：令狐晓雪，贵州新长征律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗志义，贵州新长征律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵州黔中建安置业投资有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县开发区，统一社会信用代码91522725314317828Q。

法定代表人：牟晏民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王发财，贵州瀛黔（贵安新区）律师事务所律师。

原审第三人：刘恩全，男，1966年10月26日生，汉族，重庆市大足县人，住重庆市大足县。

原审第三人：李志虎，男，1982年6月20日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。

上诉人***因与被上诉人贵州黔中建安置业投资有限责任公司（以下简称黔中建安公司）及原审第三人刘恩全、李志虎确认合同无效纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2021）黔2725民初2292号民事判决，向本院提出上诉。本院2021年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判由被上诉人黔中建安公司支付上诉人***工程款1727366.65元及资金占用费（从起诉之日起至付清全部工程款之日止，以1727366.65元为基数参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为标准计算资金占用费）；或者依法将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人黔中建安公司负担。事实与理由：一、一审判决认定双方应对合同无效承担责任事实不清。1、根据《2017年异地扶贫搬迁园区安置点项目建设工程施工合同》约定，被上诉人应当对违法分包承担全部过错责任。2017年9月13日，被上诉人（即承包人）与发包人贵州瓮安经济开发区管理委员会签订《2017年异地扶贫搬迁园区安置点项目建设工程施工合同》约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”，对于违法分包导致上诉人与被上诉人签订的合同无效，被上诉人应当承担全部过错责任。2、根据《中华人民共和国民法典》有关规定，被上诉人应当对违法分包和未自行完成建设工程主体结构施工承担全部过错责任。3、被上诉人违反诚实信用原则，不仅未向上级组织和有关部门如实陈述违法分包的事实，反而通过补缴社会保险和补签内部承包合同的方式，隐瞒其违反《建设工程施工合同》关于“不进行违法分包”的承诺，虚构上诉人是被上诉人的职工、上诉人与被上诉人之间是内部承包合同关系的事实。本项目是国家投资建设的异地扶贫搬迁安置点工程项目，被上诉人应当向上级组织和有关部门如实陈述违法分包的事实，但是，被上诉人为了逃避自己的责任，通过召开会议形成2018年12月7日《贵州黔中建安置业投资有限责任公司关于为杨晓娟等11名专业技术人员补缴社会保险的专题会议纪要》（黔中建投司专议[2018]23号）为上诉人补缴社会保险的方式，以及利用优势地位与上诉人补签《2017年园区项目内部承包经营合同》的方式（被上诉人的出庭人员在庭审中认可《2017年异地扶贫搬迁园区安置点项目内部承包经营合同》系补签的事实，实际进场施工时间是2017年9月，补签内部承包合同时间是2018年8月）。二、本案涉及的“2017年异地扶贫搬迁园区安置点项目”工程，竣工结算送审金额为217684580.32元，审定金额为181580672.53元，被上诉人对整个工程均未进行施工，而是采取将其承包的全部建设工程支解以后以内部承包经营（实际上是分包性质）的名义分别转包给包括上诉人在内的多位第三人实际施工，被上诉人举证证实该公司履行参与招投标并缴纳投标保证金、施工过程中按工程进度拨付工程款、报评审、参与工程后期的结算和验收等义务，这些活动是为了整个“2017年异地扶贫搬迁园区安置点项目”工程而实施的行为，不是针对上诉人实际施工部分建设工程的管理服务行为，对于上诉人实际施工部分建设工程，被上诉人并未举证证明其参与实际的管理服务活动，因此，被上诉人无权以收取管理费的名义将应当支付给上诉人的工程款1727366.65元予以截留，并应当支付资金占用利息。综上，原判决认定基本事实不清。请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。

黔中建安公司二审未作答辩。

刘恩全、李志虎二审未作陈述。

原审原告***一审诉讼请求：1、依法确认原告***和被告黔中建安公司签订的《2017年易地扶贫搬迁园区安置点项目内部承包经营合同》无效；2、由被告黔中建安公司支付原告***1727366.65元工程款及资金占用费：从起诉之日起至付清全部工程款之日止，以1727366.65元为基数参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率为标准计算资金占用费；3、案件受理费由被告黔中建安公司负担。

一审法院认定事实：2017年易地扶贫搬迁园区安置点工程项目系被告黔中建安公司通过参加公开招投标后中标的工程项目，投标保证金20万元由该公司于2017年7月19日向黔南布依族苗族自治州公共资源交易中心缴纳。同年9月13日，被告黔中建安公司作为承包人与发包人贵州瓮安经济开发区管理委员签订《2017年易地扶贫搬迁园区安置点项目建设工程施工合同》，约定由黔中建安公司承建位于贵州省瓮安县工业园区内的“2017年易地扶贫搬迁园区安置点项目”工程，计划开工时间2017年9月18日、竣工时间2018年9月18日，工程范围包括27栋安置房建设工程及室外附属工程，工程质量符合国家现行有关施工质量验收规范标准。随后，被告黔中建安公司（甲方）就其中的10栋安置房建设工程及室外附属工程与原告***（乙方）签订《2017年易地扶贫搬迁园区安置点项目内部承包经营合同》，约定：甲方将2017年易地扶贫搬迁园区安置点项目工程内部承包给乙方，乙方组织项目部实施施工，工程造价最终以审计为准，工程范围为4#、5#、6#、10#、11#、12#、14#、15#、16#、17#楼房建工程，质量指标达到工程施工质量验收规范标准和被告与建设单位签订的工程施工合同质量标准；工程工期为365日历天，甲方以工程总造价的100%对项目进行工程款监督拨付，乙方应交被告综合管理服务费为工程总造价的3.3%；本项目产生的所有税费均由乙方承担，由甲方财务部在收取工程备料款或工程进度款时扣缴，付款方式以被告与建设单位签订的施工合同中明确的付款方式为准，甲方不得以任何理由挪用建设单位拨付的工程款，合同中还对双方的权利义务、违约责任等进行了明确约定。2018年6月20日，工程竣工验收合格。2019年1月3日，瓮安县财政局委托贵州邦誉建设项目管理有限公司对工程造价进行审计。2019年7月2日，贵州邦誉建设项目管理有限公司作出邦誉字[2019]第042号《2017年易地扶贫搬迁园区安置点项目工程结算审核报告》，该工程竣工结算送审金额为217684580.32元，审定金额为181580672.53元。此后，建设单位贵州瓮安经济开发区管理委员会根据审定金额将工程款（不包含质保金）全额支付给被告黔中建安公司，黔中建安公司按照双方合同约定召开专题系列会议，对前期的材料款、工人工资等进行了拨付，仅余按照合同约定比例从工程款中扣取作为管理费的1727366.65元未支付给原告***。现该工程已竣工验收并交付使用，原告认为其作为实际施工人，施工完成合同约定的工程项目，对于被告扣取的管理费，因建筑材料费用大幅上涨、人工费用大幅增加、审计审减等原因，工程项目造成亏损严重，多次向被告催要未果，且双方签订的内部承包合同违反了法律的禁止性规定，遂以合同无效为由向法院提起诉讼，请求判决支持前述诉讼请求。

另查明：2018年12月7日，被告黔中建安公司召开专题会议，形成了《贵州黔中建安置业投资有限责任公司关于为杨晓娟等11名专业技术人员补缴社会养老保险的专题会议纪要》（黔中建投司专议[2018]23号），会议通过了为杨晓娟、***、陈俊能等11人按该公司专业技术人员的基数标准缴纳社会养老保险的决定，前述三人的该保险从2018年1月开始补缴。自此，被告开始为原告缴纳社会养老保险，但未与原告签订任何劳动合同，亦未提供证据证实以劳务工资的形式向原告发放过工资。

本案的争议焦点为：原、被告双方签订的《内部承包经营合同》是否有效？被告扣取的管理费应否予以退还并支付资金占用费？

一审法院认为，因本案法律事实发生在2021年1月1日前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”之规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》的法律规定及相关司法解释。被告作为承包人与自然人签订《内部承包经营合同》，虽然提供了社保缴纳凭证，但未提供劳动合同、工资记录等证据予以佐证，仅凭社保缴纳凭证不能够足以证实双方存在劳动合同关系，故该份合同不符合内部承包经营合同的法律形式，不能认定为内部承包经营合同。因原告***无建筑活动主体的相关资质，且原、被告双方签订的《内部承包经营合同》不属于真正意义上的内部承包，故该份合同应为承包人将所承包工程项目分包给无建筑活动主体资质的自然人而签订的建设工程分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”之规定，原、被告签订的《内部承包经营合同》应属无效，对原告诉请确认该合同无效，依法予以支持。

关于被告扣取的管理费应否予以退还以及支付资金占用费的问题。原告主张该笔款项为未付工程款，实际该笔款项为被告黔中建安公司依据合同约定按照工程造价比例扣取的管理费。关于该笔款项的退还，原告请求的基础是《内部承包经营合同》无效。本案所涉《内部承包经营合同》无效，签订合同的原、被告双方均有责任，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，原、被告双方均应对合同无效承担责任。鉴于本案双方约定的款项性质为管理费，被告黔中建安公司亦举证证实了该公司履行了参与招投标并缴纳投标保证金、施工过程中按工程进度拨付工程款、报评审、参与工程后期的结算和验收等义务。被告公司的前述行为应为其履行了相应的管理义务，同时结合原告在本案中是基于实际实施被告公司承包工程获利的事实，本着诚实信用的原则，原告无权要求被告退还管理费用，故对原告要求被告支付尚欠工程款1727366.65元（即被告扣取的管理费）并支付资金占用费的请求，不予支持。关于本案第三人所述与原告系合伙关系，已当庭释明，与本案不是同一法律关系，若双方就合伙关系发生纠纷，可另寻途径处理。

第三人李志虎公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案可以缺席判决，第三人李志虎应承担缺席判决带来的法律后果。

为此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条及第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定之规定，判决：一、确认***与贵州黔中建安置业投资有限责任公司对2017年易地扶贫搬迁园区安置点项目中4#、5#、6#、10#、11#、12#、14#、15#、16#、17#楼房建筑工程签订的《内部承包经营合同》无效；二、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费减半收取10173元，由***负担。

二审期间，各方当事人未提供有新证据。

经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。本案合同法律事实发生在2021年1月1日前，应适用之前的法律、司法解释。一审适用民法典施行后的法律法规也有利于解决本案纠纷并无不当，予以确认。

各方当事人对于一审认定***与黔中建安公司签订的《内部承包经营合同》无效及***尚有工程款1727366.65元在黔中建安公司处的事实无异议，予以确认。

本案二审争议的焦点为：***诉请黔中建安公司返还扣取的管理费及支付资金占用费应否予支持。***主张该笔款项为未付工程款，实际该笔款项为黔中建安公司依据合同约定按照工程造价比例扣取的管理费。***请求返还是基于《内部承包经营合同》无效。本案所涉《内部承包经营合同》无效，***与黔中安公司均有过错责任，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，***与黔中建安公司均应对合同无效承担责任。鉴于本案双方约定的款项性质为管理费，黔中建安公司在一审已举证证实该公司履行了参与招投标并缴纳投标保证金、施工过程中按工程进度拨付工程款、报评审、参与工程后期的结算和验收等义务。黔中建安公司已履行了相应的管理义务，同时结合***在本案中是基于实际实施黔中建安公司承包工程获利的事实，本着诚实信用的原则，故***诉请黔中建安公司支付尚欠工程款1727366.65元（即黔中建安公司扣取的管理费）并支付资金占用费，不予支持。

另外，原审第三人刘恩全在一审所述与***系合伙关系，一审已当庭释明，与本案不是同一法律关系，若双方就合伙关系发生纠纷，可另寻途径处理。***与原审第三人刘恩全、李志虎无异议，予以维持。

综上，上诉人***的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第一款第二项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20346元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　彭　浩

审判员　莫玉魁

审判员　万　青

二〇二一年十二月二十七日

书记员　周玥桐