原告陕西主创视界文化传媒有限公司与被告延安文化产业投资有限公司、西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司建筑工程合同纠纷一审民事判决书

延安市宝塔区人民法院

民事判决书

(2017)陕0602民初1800号

原告陕西主创视界文化传媒有限公司（以下简称主创公司），住所地：西安市雁塔区。

法定代表人**，系该公司总经理。

被告延安文化产业投资有限公司（以下简称文投公司），住所地：延安市宝塔区枣园路。

法定代表人***，系该公司董事长。

被告西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司（以下简称晶华公司），住所地：西安市莲湖区。

法定代表人***，系该公司董事长。

原告陕西主创视界文化传媒有限公司与被告延安文化产业投资有限公司、西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，1、请求判令被告延安文化产业投资有限公司支付原告工程款4054158.49元。2015年原告主创公司与被告西安晶华公司签订《项目合作项目合同书》，合同书约定原告以工程项目联营名义挂靠在晶华公司名下，晶华公司只收取工程总价款1%的管理服务费，其余所有工程均由原告主创公司享有，同年12月原告以晶华公司名义与被告文投公司签订延安枣园文化广场项目1938地下室街区装饰装修《建设工程合同书》，内容为原告以晶华公司名义承建”延安枣园文化广场项目1938地下商业街区装饰装修工程”；建筑面积13341平方米，工程范围为施工图纸及工程量清单所包含的全部内容，合同总价42267934.18元，《建设工程合同书》签订后，原告按《建设工程合同书》约定保质保期完成了”延安枣园文化广场项目1938地下商业街区装饰装修工程”，原告通过晶华公司收到被告工程款38000000元，付晶华公司工程管理费380000元，欠付4054158.49元工程款未付，现该工程已交付被告文投公司使用，原告以被告晶华公司名义按施工合同约定提请被告文投公司对工程进行审计，期间因被告晶华公司自身债务原因，导致内部管理陷入混乱，双方共管账户已经不能使用，并且原告应得的工程款也遭他人主张，施工队，供货商知情后很恐慌，多次向原告讨要劳务费和货款，严重影响原告的生产，导致收尾工程停滞，也影响了工程款审计工作的正常进行，使延安文化公司无法支付工程款，为了维护原告作为实际施工人的权益，也为被告文投公司工程项目顺利完工以及后期工程的维修能正常运转，原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原告诉至贵院，请贵院依法判令被告文投公司支付原告工程款，原告愿以主创公司名义完成后续工程及维保工作。

原告为了证明自己的主张成立，向本院提供如下证据；

证据一、项目合作责任合同书。证明：1、原告挂靠晶华公司，晶华公司只收取1%的工程管理费，其余工程款归原告所有，晶华公司不享有工程款，2、晶华公司为原告设立双方共管账户，3、该工程施工、管理、后期维修，以及该工程日常施工与文投公司进行工作联系的，均由原告主创公司进行，晶华公司并不参与。

证据二、陕西省建设工程施工合同延安枣园文化广场项目1938地下商业街区装饰装修工程。晶华公司名义上与文投存在工程承包关系，实际由原告主创公司履行。

证据三、《延安1938地下商业街区装饰装修工程签证单》复印件，证明：1、所有工程签证单上均盖有”西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司项目专用章，该项目专用章是晶华公司同意主创公司用于延安项目，签字人***、侣爱君是主创公司工作员工，证明该工程是由主创公司实际施工、管理，晶华公司不参与”2、所有的施工资料、签证单均都在主创公司，归主创公司所有，证明实际施工人为主创公司，而不是晶华公司。

证据四、晶华公司与主创公司有关延安项目财务共管资料，证明双方在银行设立共管账户，银行印鉴由晶华公司持有，银行转账密码器由主创公司掌管，印鉴联系人**（主创公司所缴养老保险账户单上有**）为主创公司原告，证明双方为该工程设立专用共管账户。

证据五、晶华公司收到文投公司工程款及晶华公司转付主创公司工程款清单。证明文投公司已付晶华公司37981200元，晶华公司转让主创公司3756406.80元，晶华公司收取管理费417793.2元，证明工程款不归晶华公司所有。

证据六、主创公司为延安项目施工人员购买团体意外险。证明主创公司为延安项目施工人员购买了团体意外险，其中***，侣爱君等现场施工、管理人员，证明主创公司为延安项目实际施工人。

被告晶华公司辩称，对于原告所述的事实，晶华公司没有异议，原告方因为延安1938地上商业街区装饰装修施工工程项目与晶华公司联营，项目合作合同书签订后双方依据该合同内容，由原告方对该项目具体施工，晶华公司依据合同在对原告具体施工中知道帮助、检查、监督等；合同同时约定，以晶华公司的账户做共管账户，现在因为晶华公司内部经营导致账户出现问题，对此给联营方以及发包方带来的不便，晶华公司深表歉意，现晶华公司同意延安文投公司将剩余的工程款直接支付给原告。

被告晶华公司在举证限期内未向本院提交证据；

被告文投公司辩称，一、答辩人与原告并没有签订建设工程施工合同，不存合同关系，不应向其支付工程款。2015年12月份，答辩人是与被告晶华公司签订了《建设工程施工合同书》，合同约定：由晶华公司承建”延安枣园文化广场项目1938地下商业街装饰装修工程”，建筑面积13341平方米。签订合同包括签订合同之前的招投标，一直是晶华公司与答辩人办理的，答辩人签合同及施工中并不知道原告是后期的实际施工人，根据合同法关于合同的相对性，答辩人不应向原告支付工程款。二、原告诉求的工程款金额与合同约定不相符。答辩人与晶华公司签订的《建设工程施工合同书》约定，合同总价42267934.18元，同时合同第六条中约定关于工程进度款的支付方式及时间是：工程款付至合同价的70%（含预付款）时暂停支付，待工程竣工验收合格后付至75%。最终结算完成并通过审计部门二次审核，发包人及承包人予以确认后。发包人在20日支付至合同结算款（扣除水电费、罚款等费用后）金额的95%。剩余5%作为质量保修金，竣工验收合格2年后支付（扣除相关应扣费用并不含利息）。现在答辩人已向晶华付款3800万元，已支付至合同价款的百分之九十。2017年3月份，答辩人收到晶华公司提交的工程款审计资料，目前该审计工作正在进行，后期应付的工程款待审计结果出来才能确认，故原告请求的工程款金额4054158.49元与合同约定不符。综上，原告与被告并不存在合同关系，原告无权向答辩人主张付款义务，且原告诉求的金额与合同约定不符，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告文投公司为了证明自己的主张成立，向本院递交了以下证据；

证据一、审核情况说明。证明原告请求的工程款数额不符合合同约定，最终工程款的数额待审核数据出来后方可确认。

经审理查明，2015年原告晶华公司与被告文投公司签订安枣文化广场项目1938地下室街区装饰装修《建设工程合同书》，建筑面积13341平方米，承包范围，为施工图纸及工程量清单所包含的全部内容，合同工期90天，合同总价款42267934.18元。《建设工程合同书》签订后，被告按《建设工程合同书》约定保质保期完成了”延安枣园文化广场项目1938地下商业街区装饰装修工程”，被告文投公司将工程款38000000元均以支付给被告晶华公司，按合同约定被告文投公司尚欠4054158.49元工程款未付，现该工程已交付被告文投公司使用，该工程已交付被告文投公司使用，被告文投公司从未直接向原告支付过该工程款。被告文投公司正在委托对工程进行审计，但双方同意按合同约定工程款以实际审计价格为准。

另查，2015年原告主创公司与被告晶华公司签订项目合作责任合同书，约定；原告主创公司与被告晶华公司对延安枣园文化广场项目1938地下室街区装饰装修工程项目联营，被告晶华公司收取工程结算总价的1.1%作为管理服务费，共管账户信息，但未有户名、开户行及帐号，且合作协议没有具体的签订时间。原告晶华公司提供工程签证单及计量清单的施工单位一栏，均加盖被告晶华公司项目专用章。

另查明，2017年3月18日西安市莲湖区人民法院、2017年3月17日西安市中级人民法院分别向被告文投公司送达了执行通知书，且被告文投公司对西安市莲湖区人民法院作出的（2017）陕325号执行裁定书及执行通知书提出执行异议，2017年5月12日西安市莲湖区人民法院作出（2017）陕0104执异36号执行裁定书，驳回案外人延安文化产业投资有限公司的异议请求。

本院认为，合同具有相对性，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。二被告存在合同关系，且原告与被告文投公司不存在合同关系，合同约定，承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包工程以分包的名义转包给他人。原告与被告晶华签订的项目合作协议书，无具体签订时间，被告晶华公司收取工程结算总价的1.1%作为管理服务费，其实是一种挂靠关系，法律明文规定禁止工程挂靠。况且原告提供的证据中工程联系单施工单位一栏加盖公章为被告晶华公司项目专用章；被告文投公司也未出具书面函件，证明原告为具体施工单位，故原告即不是合同的相对人，也不是具体实际施工人。其次西安市莲湖区人民法院向被告延安文化产业投资有限公司发出协助执行通知书，被告延安文化产业投资有限公司对西安市莲湖区人民法院执行提出执行异议，2017年5月12日西安市莲湖区人民法院驳回案外人延安文化产业投资有限公司的异议请求，故被告西安晶华建筑装饰工程集团有限责任公司对该工程款享有。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据不能足以证明自己的诉请成立。原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第二十六条的规定，原告诉请被告文投公司直接向其支付工程的诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下；

驳回原告陕西主创视界文化传媒有限公司诉讼请求。

案件受理费39232元，原告陕西主创视界文化传媒有限公司已预交，减半收取，实际由原告陕西主创视界文化传媒有限公司承担19616元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。

审判员***

二〇一七年七月二十二日

书记员尚*