金华某某玩具厂、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省金华市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙07民终4028号 上诉人（原审被告）：金华市创基建筑有限公司，住所地浙江省金华市金东区滨河路50幢1**。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，浙江婺州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江婺州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月10日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：***，浙江泽铭律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：金华**玩具厂，住所地浙江省金华市金东区孝顺镇让一村。 负责人：**。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1962年4月19日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 被上诉人（原审第三人）：**月，女，1959年4月25日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 原审原告：***，男，1969年12月5日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人金华市创基建筑有限公司（以下简称创基公司）因与被上诉人***、金华**玩具厂（以下简称**玩具厂）、***、**月及原审原告***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人创基公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、支付工程款的义务主体为**玩具厂。案涉工程系**玩具厂发包，***、***、**月实际承建，创基公司仅借用资质，并非工程款支付义务方。一审已追加**玩具厂为第三人，应由第三人承担支付义务。创基公司配合实际施工人已积极向**玩具厂追讨工程款，虽经法院判决、执行，但仍有工程款和利息未支付、保证金100万元未退回。二、实际施工人已领款1257732元，非一审认定的1095000元。（2010）金东民初字第483号民事判决（以下简称483号判决）已认定，**玩具厂已支付工程款1702732元，其中支付土建工程1565224元、水电工程137508元（非实际施工人承建，与本案无关）。已支付的1565224元，包含创基公司领款1402492元、***领款16万元和***的食堂吃饭抵扣2732元。该事实经上述判决认定，且在一审中实际领款人也予以认可。因此162732元应从应付工程款中扣除。三、依法纳税是法定义务，税费应在支付工程款中予以扣除。根据法律规定，应缴纳的企业所得税2％、营业税6.55％，合计193723.42元。无论是基于《内部承包合同》中明确的约定，还是行业交易习惯，***缴纳的税费都应由实际施工人承担。创基公司借用资质仅收取2％管理费，一审法院支持了2％管理费，却对8.55％税费不予支持。四、创基公司配合实际施工人起诉**玩具厂的诉讼费32649元和鉴定费21856元，应由实际施工人承担。 被上诉人***辩称，根据合同相对性，该工程款应当由创基公司支付，缴纳保证金、工程款领款均系发生于***与创基公司，一审认定已领款项的事实清楚。至于***领取的16万元，根据内部承包协议对外应当其领款为准。至于***的2000多，与本案无关，系其他法律关系。对于税费，未实际产生，一审未认定没有问题。对于诉讼费、鉴定费，应由创基公司自行承担，当时起诉未经***同意。综上，一审认定事实清楚，请求维持原判。 被上诉人**玩具厂辩称，实际施工人的合同相对人是转包人或者违法分包人，故本案支付主体为创基公司，一审判决正确，应予维持。法律规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任有严格使用条件，原则是施工总承包合同及所有下手转包、违法分包均无效，如此才符合债权合同相对性弱化原理。本案中，实际承包人未以发包人为被告，仅以创基公司为被告。早在2010年，一审法院就作出483号判决，认定创基公司与**玩具厂的施工合同有效并判决**玩具厂向创基公司支付工程款，故不应突破合同相对性。 被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，应当维持。创基公司承包工程，其与**玩具厂结算，实际施工人与其结算。创基公司有权向**玩具厂追讨工程款，已有483号判决，**玩具厂应支付创基公司工程款。本案一审追加**玩具厂为第三人，即认定**玩具厂直接付款的责任。实际施工人已领款1257732元无误，**玩具厂将工程款支付给创基公司，实际施工人领工程款1095000元无误，其他款项被创基公司计算至保证金中，保证金退还是不计算利息的，工程款是要计算的。依法纳税是法定义务，创基公司在签订合同时就约定过税费由**玩具厂承担，不是实际施工人承担。483号案件中的鉴定费、诉讼费，大部分由**玩具厂承担，创基公司承担9600多元，即使实际施工人承担的话，也是承担9600多元。 被上诉人**月未作答辩。 原审原告***未作**。 2020年11月27日，***、***向一审法院提起诉讼，诉请判令：1．创基公司支付工程款1285455.58元及利息损失（利息损失从2008年12月1日起按日万分之二点一计算至实际履行止），返还保证金30万元并支付利息损失（利息损失从2007年9月22日起，按月息2％计算至实际履行止）；2．判令诉讼费用由创基公司承担。 一审法院认定事实：2007年9月15日，创基公司（甲方）、***（乙方）签订《内部承包合同》，约定：工程名称：**玩具厂4#厂房；承包内容：土建；承包形式：包工包料；工期：自2007年9月16日至2008年元月20日止；承包费的收取：甲方向乙方收取总工程款的2％作为管理费用，并由乙方承担业主罚款，收费方法按业主付款逐笔提留；分次付款：第一次20％，第二次30％，第三次50％国家规定的相关税收由乙方承担；此合同双方签字**后生效，工程竣工验收、保修期满、缺陷修复、工程款结清后失效；等等。***承包后将案涉工程转给***施工。后***又与***、**月合伙经营。同日，创基公司（甲方）、***（乙方）签订《金华市创基建筑有限公司安全生产目标管理责任书》。***就**玩具厂工程施工，出具《金华市创基建筑有限公司安全生产承诺书》。2010年4月16日，一审法院受理创基公司与**玩具厂、**建设工程施工合同纠纷一案。经审理，**如下事实：创基公司与**玩具厂签订了一份《建筑工程施工合同》，由创基公司承建**玩具厂4号厂房的土建和水电工程，并在合同第26条中约定工程款的支付方式和时间：完成二层主体结构支付总工程款30％，主体结顶支付总价款的20％，粉刷完成支付总工程款的97％，余款一年内付清。第47条补充条款中约定，1.100万保证金二个月退还，按月息2％计息；2．材料价格按金华市信息价第9期（2007）计取。合同签订后，创基公司按合同约定于2007年9月21日支付**玩具厂保证金100万元。2008年11月，创基公司承建的4号厂房工程基本竣工，未经验收，**玩具厂即对厂房进行了使用。该工程造价经鉴定，确认土建工程2265771元，水电安装137508元，二项合计为2403279元。施工期间，**玩具厂自2008年1月25日起，陆续支付创基公司款项共计1702732元。另**，**玩具厂是**投资开办的个人独资企业。后作出（2019）浙0703民初5296号【注：应为（2010）金东民初字第483号】民事判决，该判决业已生效。诉讼过程中，***、***、**月自认从创基公司领取工程款1095000元（其中***领取105万元，***领取4.5万元）；***前期缴纳创基公司50万元保证金，认可已经取回（其中***领取20万元，***领取30万元）。另**，截至2021年6月16日，**玩具厂经营状态为已吊销。 一审法院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。同时，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，创基公司将案涉工程违法分包给***，双方签订的《内部承包合同》应认定无效；***将案涉工程转给***施工，后***又与***、**月合伙经营，结合当事人**、举证情况，可以认定三人合伙为案涉工程实际施工人。本案具体参照《内部承包合同》约定折算工程价款。关于《内部承包合同》约定的管理费用，***、***、***、**月自愿给付，予以确认。关于三人合伙纠纷事项，以另案解决为宜。***、***主张自2008年12月1日起计算利息，鉴于（2019）浙0703民初5296号【注：应为（2010）金东民初字第483号】案件认定“2008年11月，创基公司承建的4号厂房工程基本竣工，未经验收，**玩具厂即对厂房进行了使用”，予以支持。关于利率，酌情予以支持。创基公司主张本案超过了法定时效，参照《内部承包合同》约定，***、***的起诉没有超过诉讼时效。创基公司主张抵扣税费（企业所得税、营业税）、项目经理、五大员管理费用、钢材信息差价、实现债权费用等，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、金华市创基建筑有限公司于判决生效后十日内支付***、***、**月工程款1125455.58元（土建工程2265771元×98％-1095000元）及利息（以1125455.58元为基数，支付自2008年12月1日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回***、***的其他诉讼请求；三、驳回***、**月的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38140元（***、***预交19070元、***预交9535元、**月预交9535元），由***、***负担2374元，金华市创基建筑有限公司负担33392元，***负担1187元，**月负担1187元。负有缴费义务的当事人须在判决生效之日七日内交纳诉讼费，逾期将强制执行。 二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 经审查，本院对一审判决认定事实予以确认。另**，2008年至2009年期间，***多次向**玩具厂出具借条、收条或领条，载明收到款项，具体如下：2008年4月24日借条10000元，2008年5月1日借条10000元，2008年12月12日收条20000元，2008年12月24日领条35000元，2009年1月7日领条40000元，2009年1月16日领条两张，分别为5000元、40000元。以上款项共计16万元。庭审中，*****该16万元用于工程建设。***于2009年1月10日出具欠条一张，载明欠*****玩具厂食堂款2732元。483号案件中，***以创基公司员工身份作为委托诉讼代理人参加诉讼。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，各方主要争议焦点为：一是应由谁支付案涉工程款及尚欠款项，二是税费是否应扣除，483号判决诉讼费是否应由***、***、**月承担。对于争点一，创基公司自**玩具厂承包案涉工程后，交由***、***、**月三人实际施工，创基公司在483号案件中已向**玩具厂主张工程款，该案一审法院判决支持并已生效。故本案中***等人向创基公司主张权利，合理有据。对于已付款项问题，双方发生分歧的为***领取的16万元及***2732元欠条是否可予抵扣。本院认为，***在本案中具有双重身份，既是创基公司员工，又是实际施工的合伙人之一，故应当明确其向发包方领取款项系代表何方。483号案件中，***系创基公司委托诉讼代理人，其领取的16万元均已计入**玩具厂支付给创基公司的工程款内，且案涉工程于2008年11月即由**玩具厂投入使用，而***此后仍多次向**玩具厂领款共计14万元，与*****用于工程建设不符。故上述16万元计入本案已付款项缺乏依据。至于2732元欠条，系***与***之间的债权债务关系，与本案无直接关联。对于争点二，税费尚未实际发生，金额亦不确定，该诉请缺乏依据。至于483号判决诉讼费承担，现创基公司未提交有效证据证明有相关约定，该诉请亦难以支持。 综上所述，创基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19070元，由上诉人金华市创基建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年十一月十九日 法官助理    ** 代书记员    **