获嘉县嘉盟污水处理有限公司、新乡市中州电器有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫07民终116号

上诉人（原审原告）：获嘉县嘉盟污水处理有限公司，住所地获嘉县照镜镇楼村。

法定代表人：刘全，任该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭鹏，河南博苑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新乡市中州电器有限公司，住所地新乡市卫滨区南环路。

法定代表人：王长峰，任该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘万水，河南泓升源律师事务所律师。

上诉人获嘉县嘉盟污水处理有限公司（以下简称嘉盟公司）因与上诉人新乡市中州电器有限公司（以下简称中州公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭于2017年2月14日公开开庭进行了审理。上诉人嘉盟公司委托诉讼代理人郭鹏，上诉人中州公司委托诉讼代理人刘万水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉盟公司上诉请求:撤销原审判决第三项，改判中州公司在向嘉盟公司支付违约金8.4万元在基础上增加支付违约金42万元。理由如下：双方合同约定若供方逾期交货，按照合同总价的30%向需方支付违约金，因此，中州公司应支付嘉盟公司50.4万元，原审法院在中州公司无任何证据证明该约定过高的情况下主动调整为总货款的5%为违约金显属不当。

中州公司答辩称：中州公司答辩意见与其上诉意见一致。

中州公司上诉请求：撤销原审判决，依法驳回嘉盟公司诉讼请求。理由如下：1、本案违约方是嘉盟公司，首先、中州公司已经将价值131.1015万元货物交付嘉盟公司并将168万元增值税发票交付嘉盟公司，嘉盟公司不按照约定付款已经构成违约；其次、设备未全部交付的原因在于嘉盟公司，由于嘉盟公司施工场地不具备条件和工作人员更换频繁导致中州公司未将全部货物交付嘉盟公司；2、原审判决扣除中州公司5.48134万元质保金没有事实和法律依据；3、嘉盟公司承诺总投资款为3343.38万元，而其注册资本仅为100万元，嘉盟公司明显不具备履行本案合同的能力；4、中州公司在原审中提出了鉴定申请，在未对本案配件和设备进行鉴定的情况下，原审判决直接认定材料价值、安装调试费用等没有事实和法律依据，亦违反了法定程序。

嘉盟公司答辩称：嘉盟公司答辩意见同其上诉意见一致。

嘉盟公司向一审法院起诉请求：1、要求中州公司返还已支付货款67.2万元，并赔偿嘉盟公司损失至实际付款日（损失暂算为3.8836万元，从第一次2013年12月16日付款33.6万元，同期人民银行贷款利率1-3年期，年利率6.15，算至2015年6月15日，18个月，利息是3.0996万元；从2015年1月21日算至2015年6月21日，计算5个月，年息5.6,利息为0.7840万元，利息共计3.8836万元，并继续计算至实际付款日）；2、要求中州公司支付违约金50.4万元（按照合同第十条第1项，按照合同总价168万元的30%支付违约金并赔偿损失,168万元×30%=50.4万元）。

原审法院查明：2013年12月10日双方签订了《供货及安装合同》，合同约定“甲方为嘉盟公司，乙方为中州公司，一、合同范围，嘉盟公司采购及安装工程，五标：电气、电缆、自控、仪表供货及安装；二、合同金额：总金额为168万元；……五、合同履行地点及进度，预付款到账之日起90日历天，全部货物到货并安装完成，供方应按需方要求在需方××地点（××镇污水处理厂）完成货物的运送、交付、卸车、保管、安装，费用由供方负责。……七、付款程序、方式及期限：1、合同价为固定价，在合同有效期内双方不得以任何理由提出变动。2、付款方式2.1预付款在收到下列单据并经审核无误后，需方应当将境内货物合同金额的百分之二十（20%），以电汇方式支付给供方：（1）合同总价的百分之十（10%）的履约保证金交付证明。（2）注明应付金额的收据一份。2.2到货款的支付合同金额的百分之五十（50%），应当由需方在全部货物到达现场指定地点后并且在收到下列文件经审核无误后按比例以电汇方式支付给供方：（1）由需方现场代表签署的现场收货证明一份。（2）注明合同总金额的发票一份。2.3安装调试验收合格后付款合同金额的百分之二十（20%），同时退还10%履约保证金，应当在安装调试经需方验收合格后并且在收到下列文件经审核无误后以电汇方式支付给供方：（1）收到供方一份为期一年的质量保证承诺书及竣工图纸和竣工资料。（2）注明应付金额的收据一份。2.4质量保证期满后的付款合同总价的百分之十（10%）作为质量保证金，应当由需方在质保期满后并且在收到下列文件经审核无误后以电汇方式支付给供方（由于供方产品质量原因除外）：（1）一份由需方签发的设备安全运行12个月的证明书。（2）注明应付金额的收据一份。……十、责任1、若供方逾期交货，每逾期一天，需按合同总价的0.1%向需方支付违约金；逾期超过5天时，需方有权单方解除合同，供方除需将已收款项返还给需方外，还需按合同总价的30%向需方支付违约金，并赔偿需方因此受到的损失。……十一、质保期质保期为全部货物安装调试验收合格签字之日起开始计算运转良好12个月或货到现场24个月……需方：嘉盟公司（印章）供方：中州公司（印章）2013年12月10日。”合同签订后，2013年12月16日中州公司出具收据收到嘉盟公司合同约定的20%预付款33.6万元，污水处理厂实际于2014年1月28日向中州公司支付此款，中州公司组织人员向嘉盟公司供货并安装，2014年3月3日中州公司根据供货及安装表情况列出了“嘉盟公司电器交货清单”，嘉盟公司工作人员王文波在已到厂设备部分签字，已到场设备有“1、PLC控制柜3台；2、操作台1台；打印机2台；工控机2台；显示器2台；服务器2台；投影仪1台；电磁流量计5台；压力变送器1台；浮球开关3个；UPS3台”，中州公司工作人员在清单中注明未到设备并注明调试期间携带，未到现场的设备有“便携式计算机1台；超声波液位计2台；PH计及温度计1台；溶解氧仪4台；气体质量流量计2台；超声波流量计2台；仪表箱16个”，2014年3月7日嘉盟公司工作人员王文波在又一批发货清单上签名确认到货情况，此批到货的设备有“1、高压环网柜HXGN5台；2、低压柜GCS13台；3、变压器SCB10-500KVA2台；4、微机后台1套；5、直流屏60AH1套；6、低压铜母线TMY-80*6100KG;7、低压铜母线TMY-50*540KG；8、说明书1套；9、合格证1套；10、图纸2套；11、检验报告1套；12、负荷开关把手2把；13、高压柜门钥匙5把；14、电磁锁钥匙2把；15、低压柜门钥匙8把”，被告中州公司对已到货设备进行安装，并多次催促原告支付货款。2015年1月21日，嘉盟公司支付被告20%设备款33.6万元，两次共支付67.2万元，被告继续催促原告支付货款，未将合同约定的设备安装调试完毕，原告嘉盟公司于2015年3月11日拟出书面的解除部分合同的通知，于3月19日邮寄给中州公司，中州公司于2015年3月20日收到此解除部分合同通知书。2015年4月6日，被告中州公司组织人员在未得到嘉盟公司同意的情况下到嘉盟公司将原到货安装的设备拆卸一部分运走，经本院对现场进行勘验，除安装的电缆线外，现场还有以下设备“1、自控系统（自控柜3台）；2、直流电池柜2台（没有电池）；3、干式电力变压器SC810-500/102台；4、馈电柜GCS-DP1、DP2壳2台；5、电容柜GCS-AA2壳1台；6、低压出线柜GCS-AA8壳1台；7、低压电容柜GCS-AA9壳1台；8、馈电柜GCS-AA7壳1台；9、低压进线柜GCS-AA1壳1台；10、馈电柜GCS-AA3壳1台；11、低压联络柜GCS-AA6壳1台；12、馈电柜GCS-AA5壳1台；13、电源进线柜GCS-AA10壳1台；14、馈电柜GCS-AA4壳1台；15、高压5台壳，少微机综保；16、集成电控柜GCS-DP3壳1台”，在中州公司拆走部分设备后，原告又另找其他单位供应安装了原双方约定范围内的电器控制系统，其中将被告中州公司安装的电缆线、2台变压器和3台PLC电柜使用，中州公司留在嘉盟公司的其他设备未利用，诉讼中原告陈述“遗留设备只有2台变压器及3个PLC柜可以再利用，必须扣除售后服务费用、安装调试费及质保费。其他设备因内部电器原件需配套安装，无法使用，现已全部拆除，没有利用价值，应由被告方拉走”，中州公司陈述“中州公司拆下部分设备配件是为督促原告履行支付欠款的义务，并不导致设备无法使用，涉案的设备是为其专门定做的，拆下的配件安装后即可使用，即使中州公司拆下配件，原告还应支付剩余的货款78.5731万元，没供货到现场的我方不再供货，拆走部分可以返还给原告，留现场部分归原告所有。”双方为此发生纠纷，污水处理厂为此诉至法院。

原审法院另查明，1、中州公司法定代表人王长峰和嘉盟公司工作人员王文波的两次电话录音中有王长峰的语音“不挖电缆沟，时间太长，八九个月不动窝，三个月该结束了，一下子拖八九个月；所有材料一年当中只要你付款，我什么时候不能来，你到现在说货来齐了没有，是我拖还是你拖了……”，录音中有王文波的语音“电缆沟挖好后，给王总提前说一声该备货备货；你说供货的范围都供完了没吗？……”。2、2015年1月3日嘉盟公司工作人员王文波在中州公司安装电缆超预算长度清单中签名确认，清单中注明有规格、图纸长度、现场实测长度及增加的长度，诉讼中中州公司陈述“电缆线单价应以我公司购买电缆线增值税发票为准”，根据现场实测电缆线长度和发票单价，现场实测电缆线价值是14.1803万元，合同中供货范围及分项价格表（1/7）有电缆线的部分总价款为36.8984万元，安装调测费为1.8984万元，价值为14.1083万元电缆线的安装调测费为0.7259万元。3、嘉盟公司使用的2台变压器价值11.14万元，合同中供货范围及分项价格表（1/7）有变压器的部分总价值为35.0317万元，安装调测费为1万元，价值11.14万元的变压器安装调测费为0.318万元。4、嘉盟公司使用的3台PLC电柜诉讼中双方认可价格为28.5212万元（合同约定是2台，履行合同中变更为3台），同时认可不应当再有安装调测费。5、嘉盟公司注册资金为100万元。

原审法院认为：1、双方签订的《供货及安装合同》合法有效，双方应按合同的约定行使权利履行义务。嘉盟公司于2014年1月28日将全部货物合同金额20%的预付款33.6万元支付给中州公司，按合同的约定中州公司应于预付款到账之日起90日即2014年4月27日前全部到货并安装完毕。2、双方争议的焦点是合同约定的货物是否应当全部运到现场作为第二期50%货款（168万元×50%=84万元）的条件，双方合同第七条2.2约定“到货款的支付合同金额的百分之五十（50%），应当由需方在全部货物到达现场指定地点后并且在收到下列文件经审核无误后按比例以电汇方式支付给供方：（1）由需方现场代表签署的现场收货证明一份。（2）注明合同总金额的发票一份”，此50%货款的支付，明确约定是在全部货物到达现场指定地点后才构成支付条件，本案中嘉盟公司工作人员签署的现场收货证明，没有收到合同约定的全部货物，并且交货清单上中州公司也注明有未到现场的货物，合同约定的货物未全部到现场，不符合嘉盟公司应支付第二期50%货款的条件，嘉盟公司无义务支付第二期货款，故对中州公司提出的“作为施工，不能全部将货物拉到现场进行安装，合同约定是3个月，只要三个月内完成就可以了”的抗辩以及嘉盟公司是违约方的抗辩，不予支持，应严格按合同约定履行，中州公司未将全部货物到现场作为第二期50%货款支付的条件是错误的，中州公司提供的2015年1月20日补充协议书因嘉盟公司未签名也未追认，不予采信，此补充协议不会导致合同约定付款条件的变更。3、中州公司以错误的认识向嘉盟公司主张支付第二期50%的货款，并且在安装电缆线后不再履行合同义务，合同书第十条第1项约定“若供方逾期交货，每逾期一天，需按合同总价的0.1%向需方支付违约金；逾期超过5天时，需方有权单方解除合同，供方除需将已收款项返还给需方外，还需按合同总价的30%向需方支付违约金，并赔偿需方因此受到的损失。”双方约定应于90日内全部到货，中州公司逾期5日至今也未全部到货，嘉盟公司有权按此约定解除合同。嘉盟公司未在90日内挖安装电缆的电缆沟，并不影响将合同约定需安装的设备到达获嘉县照镜镇污水处理厂，逾期5日未全部到货，中州公司应按约定承担违约责任。按合同约定应支付合同总价30%的违约金即50.4万元（168万元×30%），中州公司虽未提出违约金过高，但抗辩自己未违约不应支付违约金的情况下，可以调整违约金数额，再考虑到中州公司陈述“不能及时到货，并非不想履行合同，而是认为调试时或安装具备条件时再将设备送到现场便于管理不致损坏丢失”的情况，综合本案的各种因素，原审法院认为违约金酌情调整减少为按合同总价的5%向原告支付违约金为宜，即中州公司应支付嘉盟公司违约金8.4万元（168万元×5%），对多出部分，不予支持。4、中州公司将设备运至现场交付嘉盟公司后，其所有权就转移给嘉盟公司，中州公司在接到嘉盟公司的解除合同通知后不采取合法的诉讼方式主张权利，而擅自拆除到货安装的部分设备，这种行为是错误的，不仅侵犯了嘉盟公司的合法权益，而且给自己也造成了一定损失，中州公司以此种行为明确表明不履行合同的主要义务，嘉盟公司有权解除拆除设备涉及部分的合同，中州公司错误认为嘉盟公司违约在先并陈述待嘉盟公司付款后再安装拆除的部分，因嘉盟公司支付第二期货款的条件还未成就，没有违约，嘉盟公司又另找单位供应安装了此部分设备，中州公司拆除涉及的部分设备，除嘉盟公司自愿并能利用的设备外，中州公司遗留在嘉盟公司处的其他设备，嘉盟公司已无利用的价值，有权解除此部分设备的合同，应由中州公司将此部分设备取走，嘉盟公司无义务支付此部分设备的价款，也无义务接收该部分拆除运走的设备。5、嘉盟公司利用使用的电缆价值14.1083万元、安装调测费0.7259万元，2台变压器价值11.14万元、安装调测费0.318万元，3台PLC电柜价值28.5212万元，以上合计54.8134万元，嘉盟公司接收使用此部分设备，理应支付此部分设备的价款。合同约定质保期为货到现场24个月，嘉盟公司接收使用的以上设备（到货时间为2014年3月3日和2014年3月7日，电缆线安装是2015年1月3日），到嘉盟公司起诉的2015年6月26日，均不到24个月，价值54.8134万元设备10%的质保金5.48134万元，嘉盟公司还不到支付此款的时间，待符合质保金支持条件后，中州公司可以向原嘉盟公司主张此权利。嘉盟公司已向中州公司支付67.2万元，中州公司实际应得到设备（安装）款为（不含质保金）（54.8134万元-5.48134万元）49.33206万元，中州公司应返还嘉盟公司货款17.86794万元(67.2万元-49.33206万元)。6、嘉盟公司注册资金100万元，而本案合同标的为168万元，虽超出注册资金68万元，但并不仅因此涉嫌诈骗，对中州公司该项抗辩不予支持。7、嘉盟公司支付第二期50%货款条件未成就，但其支付第二期款项中的33.6万元，系自愿支付，不应由中州公司承担此款项的利息损失，第一期20%货款是合同履行的开始，嘉盟公司有义务支付，嘉盟公司有义务支付的款项不应由对方承担利息损失，故对嘉盟公司要求赔偿货款67.2万元利息损失的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、新乡市中州电器有限公司应于本判决生效后3日内向获嘉县嘉盟污水处理有限公司返还货款17.86794万元。二、新乡市中州电器有限公司应于本判决生效后3日内到获嘉县嘉盟污水处理有限公司处取回拆除设备遗留的设备（1、直流电池柜2台（没有电池）；2、馈电柜GCS-DP1、DP2壳2台；3、电容柜GCS-AA2壳1台；4、低压出线柜GCS-AA8壳1台；5、低压电容柜GCS-AA9壳1台；6、馈电柜GCS-AA7壳1台；7、低压进线柜GCS-AA1壳1台；8、馈电柜GCS-AA3壳1台；9、低压联络柜GCS-AA6壳1台；10、馈电柜GCS-AA5壳1台；11、电源进线柜GCS-AA10壳1台；12、馈电柜GCS-AA4壳1台；13、高压5台壳，少微机综保；14、集成电控柜GCS-DP3壳1台）三、新乡市中州电器有限公司应于本判决生效后3日内向获嘉县嘉盟污水处理有限公司支付违约金8.4万元。四、驳回获嘉县嘉盟污水处理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15733元，由获嘉县嘉盟污水处理有限公司承担12331元，由新乡市中州电器有限公司承担3402元。

本院二审期间，中州公司向本院提交新证据：中州公司法人代表王长峰与嘉盟公司工作人员王文波通话录音26段，据此证明由于嘉盟公司不具备履行合同能力和不具备安装条件致使中州公司未将全部货物交付嘉盟公司。嘉盟公司以该证据不属于新证据为由不予质证。本院认为：该证据不属于新证据且该证据无法显示其通话的确切时间，无法核实其具体形成时间，另外该证据原始载体不存在，无法核对其真实性，故对该证据不予采信。

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为：本案二审争议焦点是在案涉合同履行过程中，双方是否存在违约情形及违约责任如何承担的问题。嘉盟公司认为中州公司在第二期付款条件未成就时即要求支付50%货款，继而停止供货并强行拆卸运走部分设备从而导致合同无法履行，因此中州公司违约；中州公司则认为其已经交付130余万货物、嘉盟公司拒绝支付下余货款，因此嘉盟公司违约，双方争议的核心问题是合同约定的嘉盟公司支付第二期50%货款（168万元×50%=84万元）的条件是否成就。双方合同第七条2.2约定“到货款的支付合同金额的百分之五十（50%），应当由需方在全部货物到达现场指定地点后并且在收到下列文件经审核无误后按比例以电汇方式支付给供方：（1）由需方现场代表签署的现场收货证明一份。（2）注明合同总金额的发票一份”。根据该条款约定，嘉盟公司支付50%货款的条件是中州公司将全部货物到达现场指定地点。嘉盟公司称未收到全部货物，中州公司亦认可没有全部供货，仅辩称案涉合同性质决定了设备、材料不可能一次性全部运至现场。因此，由于嘉盟公司支付50%货款的条件尚未成就，故嘉盟公司拒绝支付50%货款符合合同规定，嘉盟公司并未违约情形。中州公司在嘉盟公司支付货款条件未成就时即要求对方付款继而停止供货并强行拆走部分设备，显属不当，亦违反了合同约定。

关于嘉盟公司的上诉理由。双方合同约定违约方应支付合同总价30%的违约金即50.4万元（168万元×30%）。尽管中州公司虽未明确提出违约金过高，但中州公司抗辩其未违约、不应支付违约金应视为对违约金的抗辩，原审法院根据本案各种因素，兼顾双方当事人利益，将违约金调整为中州公司按合同总价的5%向嘉盟公司支付违约金并无不当，应予维持。嘉盟公司关于违约金的上诉理由不能成立，不予支持。

关于中州公司的上诉理由。第一，关于本案违约方是谁的问题，由于中州公司未按照合同约定向嘉盟公司供货完毕，且在双方发生争议的情况下，采取非法方式取回设备，该行为不仅侵犯了嘉盟公司的合法权益，而且给自己也造成了一定损失，故中州公司违约行为明显，应承担相应的违约责任。第二，关于原审法院从中州公司已经收取嘉盟公司货款中扣除5.48134万元质保金有无依据的问题，双方合同约定案涉设备质保期为货到现场24个月，中州公司接收使用的以上设备（到货时间为2014年3月3日和2014年3月7日，电缆线安装是2015年1月3日），到嘉盟公司起诉的2015年6月26日，均不到24个月，价值54.8134万元设备10%的质保金5.48134万元，嘉盟公司支付该批设备质保金的条件尚未成就，故原审法院判令将该笔质保金款扣除并无不当，应予维持。第三，关于嘉盟公司注册资本低于案涉合同标的额问题，注册资本是公司制企业章程规定的全体股东或发起人认缴的出资额或购买的股本总额，并在公司登记机关依法登记。公司资产不仅包含注册资本，还包括固定资产、应收账款、存货、对外债权等多种形式的财产，作为独立法人的公司以其全部财产对公司债务承担责任，因此注册资本与对外签订合同的数额并无必然联系。第四，关于原审是否程序不当的问题，尽管嘉盟公司向法院提出了鉴定申请，但由于现场条件破坏及现有资料不全等多种因素制约，该案因不具备鉴定条件而被评估机构退回，该事实由评估机构出具的证明予以证明。在案涉设备不能鉴定的情况下，原审法院依据双方合同中对设备的造价、双方认可的设备，逐项计算出嘉盟公司使用的中州公司设备价格并无不当，应予维持。

综上所述，嘉盟公司、中州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费13662元，由获嘉县嘉盟污水处理有限公司承担8422元；由新乡市中州电器有限公司承担5240元。

本判决为终审判决。

审判长　　张立东

审判员　　王　抗

审判员　　张金帅

二〇一七年五月五日

书记员　　刘星月