***与***、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

***修水县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0424民初1140号

原告:***，男，1957年6月25日出生，汉族，***修水县人，住湖北省崇阳县。

委托诉讼代理人：程清兰，女，1983年11月3日出生，汉族，***修水县人，住湖北省崇阳县，系***之女。

委托诉讼代理人：吴焕龙，湖北省崇阳县沙坪镇法律服务所法律服务工作者。

被告：***，男，19***年4月30日出生，汉族，***修水县人，住修水县。

被告：***，男，1979年6月29日出生，汉族，***抚州市临川区人，住***抚州市临川区。

被告：周小勇，男，1978年11月6日出生，汉族，***抚州市临川区人，住***抚州市临川区。

被告：江西筑巢建设有限公司。住所地：***抚州市金巢大道***号汎港.华萃庭院52﹟-店面103。统一社会信用代码：913***0030516398402。

法定代表人：陈勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：付雪兵，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：陈心欢，江西东太律师事务所律师。

原告***诉被告***、***、周小勇、江西筑巢建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人程清兰、吴焕龙，被告江西筑巢建设有限公司的委托诉讼代理人付雪兵、陈心欢，被告***、***到庭参加了诉讼，被告周小勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉至本院，并于案件审理中变更诉讼请求：判令被告***、***、周小勇、江西筑巢建设有限公司连带赔偿原告各项损失共计人民币97167.23元，具体包括：1、医疗费6996.23元。2、营养费900元（15元∕天×60天）。3、住院伙食补助费1500元（50元/天×30天）。4、误工费10344元（31462元∕年÷365天×120天）。5、护理费5372元（32677元∕年÷365天×60天）。6、残疾赔偿金63798元（31899元∕年×20年×10﹪）。7、交通费1300元。8、鉴定费1957元。9、精神损害抚慰金5000元。事实和理由：被告江西筑巢建设有限公司在修水县承建温泉小镇住宅建设工程期间，将模板制安施工工程分包给被告***。将砼浇筑、砌体、抹灰施工工程分包给被告***，被告***雇请被告周小勇负责施工。从2016年3月1日开始，被告***雇请原告在该建筑工地从事装模、拆模工作。2016年4月14日下午1时许，被告周小勇安排原告将该建筑工程A29栋一楼外吊模拆除，原告在拆模过程中因外吊模模板连同一根水泥樑塌了下来，砸在原告站立的脚手架上，造成原告摔下受伤。经查，被告***、***、周小勇均不具有建筑资质。原告受伤后，在修水县第一人民医院住院30天，花费医疗费6996.23元。原告的损伤经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，休息时间为120天，护理时间为60天，营养时间为60天。

原告认为，其受被告***雇请，在从事雇佣活动中身体受到损害。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，被告***应对原告身体受到损害承担赔偿责任。被告***承包砼浇筑、砌体、抹灰施工工程后，雇请没有建筑资质的周小勇施工，导致被告周小勇指挥原告拆模不当，造成原告受伤的后果，故被告***、周小勇也应对原告身体受到损害承担赔偿责任。被告江西筑巢建设有限公司明知被告***与***无建筑资质，将模板制安施工和砼浇筑、砌体、抹灰施工工程分别包给***与***施工建设，造成因安全生产事故致使原告遭受人身损害，被告江西筑巢建设有限公司存在选任不当的过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，被告江西筑巢建设有限公司、***、***、周小勇应承担连带赔偿责任。据此，原告特向法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告***口头答辩，A29栋模板是事发前一天下午浇注的混凝土，模板要过七天才能拆除。事发当日，其安排原告上午在A22栋对吊模进行加固；原告下午至A29栋拆模，其不在场，事后听说是周小勇叫去的。

被告***、周小勇均未答辩，在举证期限内亦未提交证据。

被告江西筑巢建设有限公司辩称，1.原告自身有重大过错，应承担相当责任；被告***作为雇主应承担较大责任；违章指挥者周小勇有较大过错，由其雇主被告***承担替代赔偿责任。原告虽受木工承包人***雇请，但其受伤非完成***安排的工作，而是接受泥工承包人***之雇工周小勇的指令，在钢混现浇仅仅浇注22小时（原告在2017年6月28日上午溪口法庭庭审时陈述），尚未过凝固期，违规拆模，导致混凝土塌陷。本案应由被告***、***，还有原告一起分担原告的全部损失。2.原告诉请的赔偿项目有多项过高，特别是残疾赔偿金主张按城镇标准与前诉存在矛盾和不实需依法核减。原告2017年3月23日的诉状残疾赔偿金仅按农村标准每年11844元主张；6月28日庭审时，都没有增加诉请金额。原告当时是季节性的在修水务工，并非全部居住在修水县城，原告这次的证据欲证明其居住在崇阳的女儿家也不可能真实。3.答辩人只是将劳务发包给被告***、***，不违反法律规定，不应承担责任。4.本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，适用过错责任原则来划分责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条取代，不再适用。原告引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中已经失效的第十一条来确定本案责任错误。本案的事故并未经法定机构依法认定为安全生产事故，原告以此为由要求答辩人承担连带赔偿责任，没有事实根据。综上所述，答辩人与原告无任何法律关系，对事故的发生没有责任，请求法院驳回原告对答辩人的无理诉求。

经审理查明：被告江西筑巢建设有限公司中标承包修水县九岭.汤桥温泉小镇一期住宅工程。2014年11月1日，该公司的温泉小镇一期住宅项目部与被告***签订《砼浇筑、砌体、抹灰施工合同》。其中约定：本项目承包范围为1工区A20、A23-A33栋、B3、B5、B9、B13、B17、B20、B22、B24栋及物业管理用房及3-1工区A16、A18-A19、A21-A22、B14、B18、B21、B23。被告***和周小勇系合伙承包工程。2015年9月23日，该公司的温泉小镇一期住宅项目部与被告***签订《模板制安施工合同》，其中约定：本项目承包范围为1工区A29、A30、B22栋及物业管理用房；承包方式：包工不包料、包材料损耗、包工期、包安全、包文明施工、包技术措施、包材料及机具场内运输、包工程验收质量达到“优良”标准、包施工中工人安全保护用品、劳保福利在内、包物价上涨的形式。承包单价：整栋模板制安112元／㎡、平面楼层梁板及二次结构展开模板制安35元／㎡、坡屋面展开模板制安40元／㎡。***不得将本合同项下的工程再行分包或转包给他人。2016年3月1日，被告***雇请原告***等人进场从事装拆模工作，双方口头约定工资按装拆模每平方米25元的标准计算。2016年4月14日下午，被告***未在建筑工地时，原告***在无被告***指示安排下至住宅工程A29栋拆除一楼外吊模。在拆模的过程中，原告因外吊模模板连同一根水泥樑塌了下来，砸在原告站立的高约1.5米的脚手架上，造成原告摔下受伤。

事发当日，原告先被送到修水县向阳骨科医院进行检查治疗，被告***支付医疗费800元；随后被转至修水县第一人民医院住院治疗。原告住院29天，花费医疗费6996.23元，其中6000元由被告***支付。2016年5月13日，原告出院。出院诊断：多发性肋骨骨折（左侧7、8、9、10、11、12），肺挫伤（左侧胸腔积液）。出院医嘱：定期复查胸部CT，不适随诊。2017年3月20日，经崇阳浩然法医学司法鉴定所评定，被鉴定人***的损伤为十级伤残；休息时间为120日，护理时间为60日，营养时间为60日。原告为此开支鉴定费1957元。

另查明，被告江西筑巢建设有限公司经营范围：市政公用工程施工总承包，房屋建筑工程施工总承包，建筑装饰装修工程专业承包等。原告无建筑从业资质，被告***、***、周小勇均无相应建设施工资质或安全生产条件。

再查明，2014年2月起，原告在湖北省崇阳天成镇十字街社区居住至今，并从事模板制安施工工作。

本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。江西筑巢建设有限公司承包九岭.汤桥温泉小镇一期住宅工程后，将部分工程发包给无建筑资质的***与***。***和周小勇系合伙关系。原告受雇于被告***。理由如下：1、***出具的《证明》载明“***于2016年3月应我聘请到温泉小镇从事木工工作。”2、庭审中，***多次陈述***从事装模、拆模工作由其安排。3、***是持续性为***提供劳务，而不是一次性提供劳动成果。4、***与江西筑巢建设有限公司均陈述按《模板制安施工合同》规定履行了各自的义务，而该合同第九条第二款第七项规定***不得将本合同项下的工程再行分包或转包给他人。5、按装拆模每平方米25元的标准计算工钱是为个人计件支付工资方式。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案归责原则适用过错责任。原告在提供劳务过程中遭受人身损害自身有重大过错。理由如下：1、原告已为***提供劳务有一段时间，应当熟悉工作流程、安全规程。2、工程项目属低层施工环境，不属高层施工。3、原告受伤是从高约1.5米的脚手架上摔下，没有履行自身安全注意义务。4、原告未有***指示安排进行施工，违反了劳动管理规定。因此，原告在提供劳务过程中有重大过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，由原告承担40﹪的过错责任。虽然原告未有***指示安排至A29栋进行拆模，但是原告拆模的目的显然是为其雇主牟利。原告拆模的行为属履行被雇佣的职责，应认定为从事雇佣活动。***是九岭.汤桥温泉小镇一期住宅工程模板制安项目实际施工人，雇佣劳务者原告，未在施工现场履行劳动监管义务，有过错责任，应承担原告总损失的60﹪的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”江西筑巢建设有限公司疏于管理将工程发包给无建筑施工资质的***，存在选任不当的过错，应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本院根据本案事实，对其内部责任认定为***、江西筑巢建设有限公司分别承担原告总损失的40﹪、20﹪，并对原告的损害互负连带赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”庭审中，原告提供的程司中调查笔录，从证据内容来看为泥工头周小平叫***去拆一楼模板，与本案不具关联性，从证据形成来看为付菊梅单独制作，不具合法性，从证据的形式来看为复印件，无原件核对，不具真实性；属无效证据。原告诉求***、周小勇承担赔偿责任无有效事实依据，本院不予支持。

关于原告的损伤，结合医嘱，本院部分采信崇阳浩然法医学司法鉴定所出具的鉴定意见即原告的损伤为十级伤残，休息时间为120日；护理期、营养期按住院天数计算。原告提供的户口本、房产证、港口乡港口村委会证明、天成镇十字街社区居住证明等证据足以证明原告经常居住地为湖北省崇阳天成镇十字街社区，并从事模板制安施工工作。原告虽为农村户籍，但其经常居住地为城镇和主要收入来源非农业性收入；且经常居住地2017年湖北省城镇居民人均年可支配收入高于受诉法院所在地即2017年***城镇居民人均年可支配收入的标准。原告诉求残疾赔偿金按其经常居住地即2017年湖北省城镇居民人均年可支配收入标准计算，本院予以支持。关于误工费，原告无固定收入和近三年的平均收入证据，其请求按31462元∕年标准计算误工工资未超过其经常居住地即2017年度湖北省非私营建筑行业就业人员年平均工资47439元标准，本院予以支持。

综上，本院根据湖北省统计局颁布的统计数据及相关法律规定，并结合原告诉讼请求，确认原告的损失范围为：1、医疗费7796.23元（6996.23元＋800元）。2、营养费638元（22元∕天×29天）。3、住院伙食补助费580元（20元/天×29天）。4、关于误工费。原告诉求误工费10343.67元（31462元∕年÷365天×120天），在合理范围内，本院予以支持。5、护理费2797.82元（35214元∕年÷365天×29天）。6、残疾赔偿金63798元（31899元∕年×20年×10﹪）。7、交通费500元（酌定）。8、鉴定费1957元。9、精神损害抚慰金2000元（酌定）。以上损失合计90410.72元。由原告自负3***64.29元；***承担3***64.29元，抵除已付医疗费6800元，尚差29364.29元；江西筑巢建设有限公司承担18082.14元，***、江西筑巢建设有限公司对原告的损害互负连带赔偿责任。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关法律之规定，判决如下：

一、由被告***赔偿原告***各项损失共计29364.29元；由被告江西筑巢建设有限公司赔偿原告***各项损失共计18082.14元；限本判决生效之日起十日内履行。

二、被告***、江西筑巢建设有限公司对原告***的损失互负连带赔偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费2104元,由原告***负担1077元，被告***负担685元，被告江西筑巢建设有限公司负担342元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于***九江市中级人民法院。

审　判　长　　程佳凯

人民陪审员　　冷与高

人民陪审员　　匡俊发

二〇一八年九月十五日

书　记　员　　丁婷玲