***、山东金联建设工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁13民终5250号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月20日出生，汉族，居民，住平邑县。

委托诉讼代理人：孙晓，山东平大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东金联建设工程有限公司，住所地平邑县莲花山路105号。

法定代表人：林立华，董事长。

委托诉讼代理人：张灿峰，山东鲁南律师事务生律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年11月10日出生，汉族，居民，住平邑县。

上诉人***因与被上诉人山东金联建设工程有限公司（以下简称金联公司）、***劳务合同纠纷一案，不服平邑县人民法院(2019)鲁1326民初731号民事判决。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人孙晓，被上诉人金联公司的委托诉讼代理人张灿峰到庭参加诉讼，被上诉人***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决,依法改判被上诉人山东金联建设工程有限公司支付上诉人劳务费共计113800元；2.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：被上诉人***系被上诉人山东金联建设工程有限公司位于平邑县（原编号为18、19号楼）工程项目的项目经理，被上诉人山东金联建设工程有限公司在上述工程的全部事宜均系由***负责。被上诉人山东金联建设工程有限公司一审中辩称其与***仅系承揽关系，未提交证明其与被上诉人***之间系承揽关系的证据，与客观事实不符。被上诉人***作为被上诉人山东金联建设工程有限公司涉案工程项目的项目经理，其在该案中系履行职务行为，其以被上诉人山东金联建设工程有限公司名义雇佣上诉人在涉案工程项目施工而产生的劳务费应当由上诉人金联公司承担，被上诉人金联公司也应对上诉人的工程款承担连带清偿责任。

金联公司辩称，被上诉人***与金联公司之间系承揽关系，***不是金联公司的项目经理，从上诉人的上诉事实和理由中可以看出***与金联公司系承揽关系，上诉人上诉状中陈述***系金联公司涉案工程项目的项目经理，被上诉人金联公司在上述工程全部事宜均系由***负责，如果***系项目经理的话，不可能全部事宜由其负责，金联公司的项目经理的人、财、物均由公司负责，因此***不是金联公司的项目经理，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未答辩。

***向一审法院起诉请求：依法判令二被告支付原告承包费41600元。

一审法院认定事实：2014年5-6月份，原告与***口头协商，由原告具体施工平邑县河湾社区工程项目中1、2号楼（建成后的编号）楼顶、卫生间、厨房的防水工程，并商定了价格、数量、报酬等，后原告组织人员施工，该工程在2014年6月份完工，并投入使用。后原告经与***验收、结算，***支付原告承包费25000元，下欠41600元未支付。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。涉案工程是***与***口头协商约定的价格及数量，双方并未签订书面施工合同，***亦未与金联公司签订书面施工合同，原告***虽主张***是金联公司的项目经理，其行为代表了金联公司，涉案欠款应由金联公司和***共同偿还，但未提供充分证据证明该主张，金联公司对此亦不予认可，且***在庭审中承认其是与***结算的，25000元的承包费也是***支付给***的，同时***在本院对其所作的调查笔录中亦自认涉案工程其已经与金联公司结算完毕，该部分钱已用于给自己治病，因此原告***诉求由被告***支付涉案欠款41600元合法有据，法院予以支持，诉求由被告金联公司承担偿还责任的主张依据不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百六十条规定判决如下：一、被告***于本判决生效后三日内支付原告***承包费共计41600元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，减半收取420元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人***提交两组证据：证据一、天眼企业查询网企业查询信息截屏三张，证明被上诉人***系金联公司的项目经理，证实***在本案中履行的是职务行为，涉案劳务费应由金联公司承担；证据二、建设库网站信息查询截屏一张，证明***系金联公司项目经理，证实***在本案中履行的是职务行为，涉案劳务费应由金联公司承担。金联公司质证称，对该两份证据的真实性及证明目的有异议。***未质证。对有争议的证据本院认定如下：证据一和证据二能够证实***系金联公司的项目经理，对该两份证据本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***所进行的河湾社区项目1、2号楼楼顶、卫生间、厨房防水工程，发生在金联公司工程项目中，结合特定场所、特定时间、特定人员、特定行为等合同缔结与履行过程中的因素，***与金联公司在外观上具备了达成劳务协议的客观表象形式要素。金联公司虽抗辩其与***系承揽关系，***与***等另形成其他关系，但金联公司本案中未提交就案涉工程施工与***达成承揽协议的证据，亦未提交与***就案涉工程进行结算的证据，其抗辩依据不足。建筑业企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。综合全案证据，***已向***等结算25000元，尚欠41600元未能及时发放，该行为侵害了务工人员的合法权益，给务工人员造成了损害。金联公司疏于审查***的用工主体资格，亦未提交与***就案涉工程进行结算的证据，应对***的清偿责任负连带责任。

综上所述，***的上诉请求能够成立，应予驳回；一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、维持平邑县人民法院(2019)鲁1326民初722号民事判决第二项；

二、变更平邑县人民法院(2019)鲁1326民初731号民事判决第一项为：被上诉人***于接到本判决十日内支付上诉人***承包费共计41600元，被上诉人山东金联建设工程有限公司负连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费840元，减半收取420元，二审案件受理费420元，均由被上诉人***、山东金联建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　宏

审判员　徐天威

审判员　杨海荣

二〇一九年十月十三日

书记员　张洪亮