某某与湖南华奥电梯公司代理、居间合同纠纷一审民事判决书

湖南省汉寿县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0722民初959号

原告：***，男。

委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。

被告：湖南华奥电梯有限公司，住所地湖南省常德市武陵区城南办事处四眼井社区大兴街潇湘楼1栋6楼。

法定代表人：周建纯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：甘进军，湖南南天门律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄洁，湖南南天门律师事务所律师。

原告***与被告湖南华奥电梯有限公司（以下简称“华奥公司”）代理、居间合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李德爱、被告华奥公司的委托诉讼代理人甘进军、黄杰到庭参加诉讼。2016年9月12日，因案情复杂，当事人争议较大，本院裁定本案转为普通程序，并公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李德爱、被告华奥公司的委托诉讼代理人黄洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：华奥公司向***支付销售代理费195700元。事实与理由：2011年2月28日，华奥公司与***签订《协议书》，由***代理华奥公司销售约定规格电梯，并按超出结算价格支付报酬。***按照协议，促成了汉寿县红扬房地产地产开发有限公司（以下简称“红扬公司”）两次与华奥公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，华奥公司应按协议向***支付295700元，但华奥公司仅支付100000，剩余款项未予支付。

被告华奥公司辩称：***未成功代售《协议书》约定规格的电梯；华奥公司也已向支付第一、二期报酬共108000元，且***主张权利已超过诉讼时效，请求法院依法驳回***的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：《协议书》能证明华奥公司与***就电梯销售及报酬支付约定情况，予以采信；《电梯设备买卖及安装合同》能证明红扬公司向华奥公司购买电梯及电梯规格、售价情况，予以采信，中国工商银行电子回单及付款凭证能证明红扬公司与华奥公司结算电梯价款情况，予以采信；律师函、《回复函》能证明***向华奥公司主张权利及华奥所作答复情况，予以采信；华奥公司提交的工作联系函与电梯检验报告能证明实际安装电梯的规格，予以采信；江南嘉捷电梯股份有限公司出具的证明，因无相关物价部门对电梯层门及门套价格的鉴定定价，不予采信；建设银行活期企业存款明细查询表能证明华奥公司向***支付108000元，予以采信。

对各双当事人没有争议的的事实，本院予以确认。就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2011年2月28日，华奥公司与***签订《协议书》，委托***向红扬公司销售电梯，并约定“7层站˙630kg电梯以每台139000元结算，超出部分为乙方利润。9层站800kg电梯每台150000元结算，超出部分为乙方利润”“甲方不向乙方支付工资”。2011年红扬公司与华奥公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，向华奥公司购买型号为S830，载重为630kg，单价为145600元的8层8站8门电梯13台，单价为145600元的7层6站6门电梯2台，单价为145600元的7层7站7门电梯4台，合计19台，总价款为2766400元。***作为华奥公司联系人，在合同中签名。2011年4月15日，华奥公司致函红扬公司，提出红扬公司购买的载重为630kg的电梯在安装后轿厢会显窄小，且可能会影响电梯运行的稳定性和舒适感，建议将载重为630kg电梯更换为800kg，变更后的费用由华奥公司负担，红扬公司接受。2011年10月17日，红扬公司在***的居间作用下再次与华奥公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，向华奥公司购买型号为S830，载重为800kg、单价为148900元的8层8站8门电梯16台，载重为800kg、单价为155950元的10层10站10门电梯2台，总价款2694300元。2013年6月4日，华奥公司向***支付报酬108000元，双方未进行过结算。

本案的争议焦点在于（一）华奥公司与***之间是何种法律关系；（二）如何计算***应得报酬；（三）***主张权利是否超过诉讼时效。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。华奥公司与***签订《协议书》委托***向红扬公司销售电梯，***以华奥公司名义与红扬公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，两公司按照合同约定，各自履行义务，因此***与华奥公司之间构成委托合同关系。华奥公司与红扬公司第二次签订《电梯设备买卖及安装合同》时，***未在合同中签字，但华奥公司认可***“起到了穿针引线的居间作用”，***虽未与华奥公司另行签订居间合同，但根据我国《合同法》的相关规定，当事人订立合同，须采取书面、口头或其他形式，在未采取书面形式且无其他证据证明采用口头或其他形式的情况下，当一方已经实际履行主要义务，另一方接受的，该合同成立。***促成华奥公司与红扬公司签订《电梯设备买卖及安装合同》，但双方已实际上构成居间合同关系。双方未就合同中权利、义务进行约定，本院酌定参照***与华奥公司签订的《协议书》来确定双方权利、义务。本案起诉时，仅以居间合同纠纷确认案由，存在不当，本案应为委托、居间合同纠纷。

***与华奥公司签订的《协议书》约定，7层站630kg的电梯按照139000元结算，2011年4月12日，红扬公司向华奥公司购买的19台电梯中，8层8站8门、7层6站6门、7层7站7门的单价均为145600元，层、门数量未影响电梯单价，因此，本院认定8层8站8门、7层6站6门电梯均按照139000元结算，因此，华奥公司应向***支付代理费为125400元[（145600-139000）×19]。华奥公司主张因为***的错误代理行为，导致华奥公司实际为红扬公司安装的电梯为载重800kg，增加了华奥公司的成本，造成华奥公司损失，但***在与红扬公司签订合同时，华奥公司负责人员陈孝文也参与其中，对红扬公司所需电梯规格及载重，华奥公司有勘测、审查确认的义务，况且，华奥公司提出为红扬公司更换电梯的理由是为了增加乘坐电梯的舒适性和宽敞性，而非不变更将导致电梯无法安装、使用或有重大安全隐患，因此华奥公司变更电梯规格是华奥公司一种自愿的后续服务，与***的代理行为并无直接关系，故本院对华奥公司的主张不予采纳。2011年10月17日，华奥公司与红扬公司签订的《电梯设备买卖及安装合同》中，载重为800kg的8层8站8门的电梯共16台、单价为148900元，10层10站10门电梯共2台，单价为155950元，虽无《协议书》约定的9层站800kg电梯，但***的居间行为促成双方签订买卖合同，华奥公司应该向***支付居间报酬，本院比照《协议书》酌情认定8层站800kg电梯居间报酬为3500元/台，10层站800kg电梯居间报酬为2500元/台，故华奥公司共需向***支付居间报酬为61000元（3500×16+2500×2）。以上合计186400元（125400+61000），华奥公司已经支付108000元，尚应支付78400元。

华奥公司认为***主张权利已超出诉讼失效，但双方至今未进行过面对面结算，即没有明确的给付金额，债权、债务关系并没有最终确认，因此诉讼时效并未开始起算，华奥公司以诉讼时效进行抗辩于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十条第一款、第六十一条、第四百零五条、第四百二十六条第一款的规定，判决如下：

一、限湖南华奥电梯有限公司于本判决生效后10日内向***支付委托、居间报酬共计78400元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4214元，由***负担2526元，湖南华奥电梯有限公司负担1688元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审　判　长　　郭橙程

代理审判员　　满美华

人民陪审员　　徐电祥

二〇一六年十月二十六日

书　记　员　　刘胜男

附本判决所适用的相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

第四百二十六条居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。