某某、朝某某和建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终3668号

上诉人（原审被告）：***，女，1970年7月11日出生，汉族，农民，住朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：关俊环，朝阳市龙城区新华法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：朝**和建筑工程有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区联合镇政府办公室305室。

法定代表人：张宗辉，总经理。

委托诉讼代理人：关向红，辽宁开疆律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人朝**和建筑工程有限公司劳动争议一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人关俊环、被上诉人朝**和建筑工程有限公司的委托诉讼代理人关向红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民初1596号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：从事实方面看，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，显失公平。一、首先，被上诉人单位已经承认了上诉人系该公司雇佣的雇员，(1)有被上诉人单位给上诉人提供加盖公章的证明佐证，(2)有被上诉人单位提供给上诉人加盖公章的考勤表、工资表佐证，这三份证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。而一审法院在审理本案过程中，对上诉人提供充分确凿的证据却绕而不提，不仅不采信，还编造被上诉人是为上诉人领取保费办理手续出具的，故这两份证据不能作为认定原、被告双方存在劳动关系的依据，这样的说法令人费解，是偏袒一方的判决，上诉人到被上诉人施工地工作两天半时间，就发生了工伤事故，根本没有上过保险，怎能存在领取保费。二、被上诉人提供的两份协议书不是与上诉人签订的，上诉人没有签过协议书，协议书与上诉人没有关联性，如果被上诉人公司的工程转包给其他人承包，发生工伤事故后被诉人公司可能替其他承包人承担责任吗，上诉人发生事故后、被上诉人单位不但给上诉人出具了证据，还主动找过上诉人协商给补偿工伤事宜，只是因为上诉人伤的太重，在补偿金额上被上诉人不能接受，所以双方没能达成一致。

朝**和建筑工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审法院判决。上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不存在对被上诉人的管理、指挥、监督。

朝**和建筑工程有限公司向一审法院起诉请求1、判决原、被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费由被告承担。

一审法院经审理认定事实如下：被告***跟随其丈夫范忠山从事外墙保温工作，***是力工，负责上料。范忠山到哪个工地干活，***就跟随到哪个工地。2020年5月12日，被告跟随其丈夫到原告朝**和建筑工程有限公司施工项目龙江逸园一期8号楼工地从事外墙保温力工工作，工作听从绰号叫“二雷子”的人安排。5月13日下午，被告在工作中被吊车夹伤左手，后被送往朝阳市中心医院住院治疗。2021年4月28日，被告到朝阳市龙城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认其与被告之间存在劳动关系。朝阳市龙城区劳动人事争议仲裁院作出朝龙劳人仲字（2021）0025号仲裁裁决，原告对仲裁裁决不服，起诉至本院。

上述认定的事实，有朝龙劳人仲字（2021）0025号仲裁裁决书、意外事故证明、住院病历及双方当事人庭审中的陈述笔录载卷作证，经庭审质证和本院审查，可以采信。

原告提供的协议书两份，欲证明案涉工程已经过了两次转包，被告系外墙保温工程的承包人雇佣的，与原告不存在劳动关系。因该组协议涉及的承包人未出庭作证，本院无法确定协议书的真实性，故对该组证据不予采信。

被告提供的保险单，系原告为建筑施工人员投保的团体意外伤害险，这与确认原、被告双方是否存在劳动关系无关联，不予采信。

被告提供的工资表、考勤表，欲证明原、被告存在劳动关系。

该考勤表记载的出勤天数与被告的陈述相矛盾，根据出勤天数填写的工资表亦不具有客观真实性。原告虽在这两份表上加盖了公章，但原告称其加盖公章的用途是为被告领取保费办理手续的质证意见，符合客观实情。故这两份证据不能作为认定原、被告双方存在劳动关系的依据，不予采信。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供有报酬的劳动所产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，需要结合双方有无建立劳动关系的合意，劳动者是否接受用人单位管理并从事用人单位安排的有偿劳动、用人单位是否向劳动者支付工资报酬以及为劳动者交纳社会保险等方面综合判断。根据本案查明的事实，虽然***在原告公司工地从事力工工作，但***实际由其丈夫范忠山或绰号为“二雷子”的人招用，没有证据证明原告公司与***之间存在建立劳动关系的合意，双方之间也没有直接的管理与被管理关系，劳动报酬也不是原告公司发放。因此，原、被告之间不存在劳动关系。原告的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：原告朝**和建筑工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。案件受理费10元，免于收取。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***与朝**和建筑工程有限公司之间是否存在劳动关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案中，***于2020年5月12日到朝**和建筑工程有限公司施工项目龙江逸园一期8号楼工地从事外墙保温力工工作，并非系朝**和建筑工程有限公司招用，也未在其管理、指挥、监督下从事工作，双方之间没有直接的管理与被管理关系，劳动报酬也不是朝**和建筑工程有限公司发放，且***提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，故一审判决并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　　郭兴利

审 判 员　　袁　源

审 判 员　　王　阳

二〇二一年十二月二十七日

书 记 员　　王　青

法官助理　　（代）