福建宇航建设管理有限公司
***、***、福建宇航建设管理有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省上杭县人民法院
民 事 判 决 书
（2019）闽0823民初1634号
原告：***男，1971年11月9日出生，汉族，建筑施工，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：倪淑萍，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
被告：***男，1989年3月20日出生，汉族，建筑施工，住福建省上杭县。
被告：福建宇航建设管理有限公司，住所地：宁德市周宁县狮城镇桥南街22二层号，统一社会信用代码：91350924587523600C。
法定代表人：李菊霞，总经理。
被告：上杭县城市发展建设有限公司，住所地：上杭县临城镇北环路436号，统一社会信用代码：91350823056116547B。
法定代表人：刘如洲，董事长。
原告***与被告***、被告福建宇航建设管理有限公司、被告上杭县城市发展建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人倪淑萍、被告***到庭参加诉讼，被告福建宇航建设管理有限公司、被告上杭县城市发展建设有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：1、判令***继续履行2019年3月6日双方签订的《旋挖灌注桩、高压旋喷施工合同》，工程总价37万元人民币；2、判令***向原告支付延误施工损失(从2019年4月1日至2019年5月26日)误工费275000元以及机械运输费、卸车费15000元。福建宇航建设管理有限公司、上杭县城市发展建设有限公司在***欠付施工延误的误工费价款范围内承担连带赔偿责任。庭审中***改变诉讼请求为判令***向原告支付延误施工损失(从2019年4月1日至2019年5月26日)误工费275000元，福建宇航建设管理有限公司、上杭县城市发展建设有限公司在***欠付施工延误的误工费价款范围内承担连带赔偿责任，撤回其余诉讼请求。事实和理由：***系专业从事旋挖灌注基础工程施工人员，其组织带领下的团队具有专业人员及专业挖灌注桩的机械设备。***因承包了位于上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程建设项目，需要对旋挖灌注打桩进行劳务分包。2019年3月6日，***、***双方签订《旋挖灌注桩、高压旋喷施工合同》一份，约定原告承包上述工程项目的旋挖灌注桩劳务施工，以包工不包料的形式承包。同时约定，因甲方原因误工超过三天以上每台旋挖误工费每天5千元。承包的内容是包人工、机械、不含税收、水电、以及管理费。甲方负责好施工前所有的开工手续，提供给乙方施工图一份及变更通知书等相关资料。甲方驻工地代表王如桥。协议签订后，双方均进行施工前的准备工作，***也将施工图及勘察报告等资料发送给***。2019年3月17日，***按照进场前的规则将所有资料、合格证、进场人员身份信息等资料报送给***方驻地负责人。2019年3月30日，***接到被告派驻工地的代表王如桥的通知，告知原告设备可以进场，准备过几天就开始施工，现将设备进场后进行施工前的调试和准备工作。于是，2019年4月1日，***委托福建华驰物流有限公司将70吨重的旋挖钻机配件、集装箱、水泵等主要设备从龙岩市新罗区东肖镇运至工地前，花掉了运输费14000元，并于2019年4月2日，雇请了上杭县当地起重吊机至污水厂工地内卸车，花费了卸车费1000元。设备进场后，***因其承包的管道施工工程未完工，导致***的旋挖灌注桩施工一直未能如期开工，迟迟未按照合同约定履行施工，***的旋挖钻机也因此停放至工地内造成闲置，***派驻的现场施工人员也在工地内随时待命进行施工。原告认为，***未按照合同约定履行，已经构成违约，根据《合同法》第107条的规定，应当承担赔偿损失以及继续履行合同的违约责任。福建宇航建设管理有限公司、上杭县城市发展建设有限公司作为本案建设施工总承包与发包方，应在***欠付施工延误的误工费价款范围内共同承担责任。***与***双方因误工费等赔偿问题协商未果，维护原告的合法权益，特诉至贵院，请依法判如所请。
***辩称：一、原告诉称大部分与客观事实不符，答辩人在本案中并不存在违约行为。
（一）合同签订及签订后的准备工作情况。
合同签订后，答辩人即进行了前期的准备工作，将施工图、勘察报告等资料通过电子邮件发送给原告并告知原告等待开工通知，通知开工之前，答辩人履行了合同第八条的约定。
（二）原告大部分说的不是事实。
1、本案中，原告并没有提供其本人及相关施工人员的资质证明，也没有提供相关机械设备的资料证明。
2、鉴于原告在外地，且所需的机械设备要运输至上杭，需定的时间，为不延误我方的工期，保障日后工程顺利施工，我方工地代表王如桥与原告电话联系，善意提醒原告及时做好开工前的各项准备工作，以便原告接到开工通知后能马上进场。涉案的施工许可证是2019年5月17日办好的，在该证尚未办理之前按规定是不能开工的，因此王如桥绝对不可能通知原告先将设备进场并告知随即可以开始施工。
3、据向王如桥了解，原告之所以于2019年4月1日将主要设备（原告在起诉状中己自认）运到涉案工地，是因为原告在东肖的工程己施工完毕，其设备不能在原工地滞留，考虑到涉案工程也即将开工，于是原告要求将主要设备存放到涉案工地。根据原告提供的《货物运输合同》和现场图片原告也只运输了一台旋挖机，其他主要的配套设备并没有运到工地，施工人员也没有如数到位。
4、原告所称的管道工程与涉案工程没有关联，该管道属于改造项目，管道改造工程的位置与涉案工程的打桩不在同个位置，因此，原告所称管道工程是否完工，与涉案工程的开工完全没有关联。原告以管道施工工程尚未完工，从而认为导致其未能如期施工的主张也不能成立。双方的合同并未约定具体的时间，开工日期应根据相关实际情况由我方决定并正式通知,现原告仅凭王如桥要求其做好准备工作的一个通话记录，就认定开工时间为2019年4月1日，显然是原告对开工时间的曲解。原告方现场施工人员是在2019年5月27日进场的（有签到时间表可证实：上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程打桩班组进场时一间表），之前只来了二、三个押货机械设备的人员，卸车后只留下人看护设备，不存在原告所称的现场施工人员也在工地内待命的问题。
原告在与答辩人的微信往来中，明确承认于2019年5月24日接到答辩人于2019年5月18日发出的正式开工通知，由此说明答辩人在此之前并没有通知原告开工。
综上，2019年3月30日派驻工地代表王如桥只是要求原告做好开工的准备工作，而原告自己因为其机械设备在龙岩工地闲置而提前运输至本案工地，原告的施工人员和全套机械设备是2019年5月18日在答辩人的催促下，拖延至2019年5月27日才进场的。原告在诉状中所称的大部分事实与客观情况不符。
（三〉答辩人依约定履行了合同义务。
（1）、双方签订的合同第八条约定了甲方的职责，答辩人依此约定履行的相关义务：(1)2019年5月17日在取得施工许可证后及时通知了原告开工：
(2）向原告提供了施工图及相关资料：
(3）外部关系己处理好，未出现外界因素影响开工的问题；
(4）施工场地己三通一平，原告部分设备也己进场。
上述情况原告也未提出异议，由此证明答辩人履行了合同义务。2、原告提出其无法施工的原因是因为答辩人的管道施工工程未完工所至，原告这主张不能成立，也没有证据证实。
二、答辩人通知原告开工的时间是在2019年5月18日，但原告未按通知要求进行开工，违约方是原告。
1、涉案工程的施工许可证于2019年5月17日办理完毕，为此，答辩人通过微信通知了原告，要求其将未进场的机械设备尽快组织进场开工。但原告以其2019年4月1日己将一台旋挖机运到工地，因未开工耽误了近50天的时间，原告及其合伙股东提出先解决该误工损失再开工。为此答辩人又微信回复限期原告在5月20日进场施工，但原告明确表示不继续履行合同并决定提出诉讼。在原告向法院提出起诉后，答辩人又给了原告宽限期，要求其在2019年5月25日前进场施工，但原告仍未进场施工，原告的行为己构成违约，对此，答辩人保留要求原告承担违约责任的权利。
2、原告在2019年将部分机械设备运输到工地后，从未向答辩人过问和催促过开工时间，也从未提出答辩人的管道施工问题影响了开工，更未要求答辩人支付所谓的误工费，只是耐心等待答辩人开工通知，这一事实也可佐证答辩人不具有违约的情形。
三、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。
1、答辩人第一次通知原告开工的时间为2019年5月18日，但原告未按答辩人的要求开工，并明确表示不再履行合同，经答辩人多次交涉，原告才于2019年5月29日进行打桩试验，2019年6月1日正式开工打桩。
2、原告在收到答辩人通知开工时，并没有将全部的机械设备运到施工场所，原告方的施工人员也是在2019年5月27日到达的（有签到时间表可以证实：上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程打桩班组进场时间表），原告在收到答辩人的开工通知后，机械设备和施工人员仍不齐全。
3、根据施工合同约定，因甲方原因误工超过三天以上，每台套误工费每天5000元。该条款的原意是开工后，如果因甲方的原因，比如开工手续不齐、场地发生纠纷等，导致无法继续施工而超过三天的才承担误工损失。而原告在起诉前仍未开工，且答辩人在本案中不存在违约情形，因此，要求答辩人赔偿误工费缺乏依据。
4、原告要求答辩人赔偿运输费、卸车费也无事实和法律依据。涉案工程在答辩人一直催促下己开工，运输费、卸车费属于原告的经营成本，不存在损失的问题，要求答辩人支付缺乏依据。
综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，为此，答辩人请求法庭驳回原告的诉讼请求。
福建宇航建设管理有限公司经本院合法送达起诉状副本、举证通知书、开庭传票等诉讼材料，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面证据及答辩状，视为放弃举证及答辩权利。
上杭县城市发展建设有限公司辩称：1、上杭县城市发展建设有限公司与***不存在任何合同关系。上杭县城市发展建设有限公司作为上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程的建设单位，已将上述工程发包给具有相应建设资质的福建宇航建设管理有限公司，并与福建宇航建设管理有限公司签订了《建设工程施工合同》，故上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程由福建宇航建设管理有限公司承建并具体施工。上杭县城市发展建设有限公司并不认识***，也不认可***与***签订的《旋挖灌注桩、高压旋喷施工合同》，故《选挖灌注桩、高压旋喷施工合同》对上杭县城市发展建设有限公司没有任何的约束力。
2、涉案选挖灌注桩工程目前正由福建宇航建设管理有限公司进行施工，上杭县城市发展建设有限公司尚未拨付工程进度款。上杭县黄田坝污水泵扩容工程在2019年5月份才正式开工，涉案选挖灌注桩工程属于黄田坝污水泵站提升扩容工程的项目之一，目前福建宇航建设管理有限公司正在进行施工。依照上杭县城市发展建设有限公司与福建宇航建设管理有限公司签订的《福建工程施工合同》的约定，福建宇航建设管理有限公司目前尚未申请拨付工程进度款，而包括涉案选挖灌注桩工程在内的所有工程的工程价款要在整个上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程竣工验收合格后且经有权部门审核后确认后才能最终确认，故目前无法确认涉案选挖灌注桩工程部分的工程款金额。
3、***起诉要求支付的是违约金及损失，并非工程款，故上杭县城市发展建设有限公司无须对***承担任何责任。***起诉要求支付延误施工损失误工费250000元机械运输费、卸车费15000元，该项诉讼请求是***基于与***签订的《选挖灌注桩、高压旋喷施工合同》的约定，要求***承担未按时开工的违约金及损失，而非以实际施工人的身份请求支付工程款，故本案不适用《最高人民法院建设施工合同司法解释》第二十六条的规定。所以即使上杭县城市发展建设有限公司尚未支付福建宇航建设管理有限公司涉案工程的进度款，因***并非以实际施工人的身份起诉要求支付涉案工程的工程款，故上杭县城市发展建设有限公司也无须在欠付工程价款范围内对***承担责任。综上所述，本案系***与***之间的合同纠纷，与上杭县城市发展建设有限公司无关，且***是基于与***签订的合同的约定要求支付违约金及损失，并非以实际施工人的身份要求支付工程款，故上杭县城市发展建设有限公司无须对***承担任何责任。
***为证明其主张提供以下证据：
1、旋挖灌注桩、高压旋喷施工合同一份，证明原告、被告双方2019年3月6日签订合同，合同约定了进场时间及违约责任等。
***质证认为：1、真实性无异议，但通知进场要书面的通知如微信等。
2、电话联系人信息、电话清单，证明2019年3月30日日上午10:00王如桥通知原告说场地准备可以入场了。就是电话通知我们入场。
***质证认为：真实性无异议，王如桥是有打电话，但不一定是说就是要入场了，只是叫他做好进场准备工作。
3、货物运输合同、福建华驰物流有限公司签单一张、卸车合同，证明当时进场了旋挖机及钻头等配件、集装箱共三车。
***质证认为：我只知道旋挖机进场了，其他的就不知道。
4、电子邮箱收件箱记录、工程勘察报告、施工图文件情况。证明2019年2月28日和3月1日收到被告转发的资料。
***质证认为：真实性无异议。
5、旋挖机、配件、集装箱等机械设备停放施工现场图。证明旋挖机、吊机、钻头等闲置在工地。
***质证认为：有看到旋挖机、集装箱、吊机是否有就不知道了。
6、一中工程的“补偿协议”清单一份，《旋挖设备租赁合同》一份，证明一中工程因学生高考停工40余天，双方协商补偿了误工费17万元。设备租金行情220型旋挖机租金每月12万元，280型旋挖机租金每月18万元，不包括其它配件，250型旋挖机租金每月15万元。
***质证认为：有异议，设备行情比较复杂，没有可比性和参照性。
7、***申请证人陈某出庭作证，证明当时作为现场管理员，设备到现场情况及和王如桥沟通情况。
陈某出庭作证证言:2019年3月28日原告请我当龙岩工地的管理员。2019年4月1日晚上到上杭工地，和我一起的有开旋挖机的李振杰，开吊车的小张及工地负责人钟开华等三、四个人，我管工地主要是要安排人干活，工资由原告发放。我每月工资5500元。开旋挖机的每月工资15000元，开钩机的每月工资8500元。2019年4月1日和我一起来的有旋挖机、吊车、集装箱及配件等，吊车是一起来的，龙岩开过来的，4月4日设备装好了，可以施工了。这些设备和人员一直在工地上等待开工。2019年4月5-6日问工地管理员王如桥是否可以开工，他说管道还没有弄好，不能开工，还有施工手续还没有办好，叫我们等。旋挖机、吊车、钩机都是昨天8月1日运走了。
***认为：证人证言可以证实设备进场2019年4月1日，工人五个，被告方一直叫等开工，导致工人及设备在施工前有窝工的现象大概50天左右。
***质证认为：证人连某都不认识，我是有质疑的。就凭单方面说王如桥电话通知他们入场。
***为证明其主张提供以下证据：
1、施工许可证，证明涉案工程于2019年5月17日取得施工许可证，之后才能开工。
***质证认为：证据超过十五天举证期限，我们不予质证。但被告的证据恰恰可以证明被告不确定的原因导致不可以开工的，是被告的原因造成的原告方窝工。
2、原告方施工人员进场时间登记表，证明原告方的14名施工人员于2019年5月27日进入施工场地，其配套机械设备也在当天随施工人员进入施工现场。
***质证认为：我们的进场时间2019年4月1日，被告的施工人员进场时间登记表是能够确保施工的时候叫我们登记的。微信是有交流赔偿的问题，因为被告不能提供具备施工的条件。我们的设备是进场了。
本院出示：上杭县城市发展有限公司提供的上杭县城市发展有限公司与福建宇航建设管理有限公司签订的《上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程建设工程施工合同》一份。
***质证认为：真实性无异议，合同是福建宇航建设管理有限公司和上杭县城市发展有限公司签订的，后福建宇航建设管理有限公司该部分工程承包或发包给被告***，但合同的条款不能约束第三方的，所以福建宇航建设管理有限公司一起承担赔偿责任，上杭县城市发展有限公司也要承担赔偿。
***质证认为：真实性无异议。
本院认为，对原告***与被告***提供的证据及本院出示的证据，经双方质证，对证据的真实性均无异议，可以作为认定本院事实的依据。根据当事人提供的证据及陈述，本院认定事实如下：
上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程经杭发改审（2018）51号立项审批后，经上杭县城市发展有限公司按程序公开招投标，由福建宇航建设管理有限公司中标后，双方于2019年2月28日签订《上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程建设工程施工合同》。***系福建宇航建设管理有限公司龙岩片区合作人，授权其协助项目经理梁发民对该工程进行管理，***又委派王如桥作工地代表。因上杭县黄田坝污水泵站提升扩容工程建设项目需要对旋挖灌注打桩进行劳务分包。***系专业从事旋挖灌注基础工程施工人员，其组织带领下的团队具有专业人员及专业挖灌注桩的机械设备。***经乐丁营介绍，于2019年2月底开始安排王如桥与***联系，***于2019年3月初到现场察看后，认为旋挖可以施工。2019年3月6日，***到上杭工地提供了合同文本，***、***双方经协商，将合同文本中每台旋挖误工费每天8千元改为5千元后，以***作为甲方、***作为乙方，双方签订《旋挖灌注桩、高压旋喷施工合同》一份，合同主要条款约定：旋挖灌注桩劳务施工，以包工不包料的形式承包。设备进场日期（甲方通知时间为准）。同时约定，因甲方原因误工超过三天以上每台套旋挖误工费每天5千元。承包的内容是包人工、机械、不含税收、水电、以及管理费。甲方负责好施工前所有的开工手续，提供给乙方施工图一份及变更通知书等相关资料。甲方驻工地代表王如桥。协议签订后，双方均进行施工前的准备工作，***也将施工图及勘察报告等资料发送给***。2019年3月17日，***按照进场前的规则将所有资料、合格证、进场人员身份信息等资料报送给***方驻地负责人。2019年3月30日，***接到王如桥的电话通知，告知原告设备可以进场，准备过几天就开始施工，现将设备进场后进行施工前的调试和准备工作。于是，2019年4月1日，***委托福建华驰物流有限公司将70吨重的旋挖钻机及配件、吊车、集装箱、水泵等主要设备从龙岩市新罗区东肖镇运至上杭工地，花运输费14000元，随车工人及工地管理人员陈某、李振杰、钟开华、小张等四人同时进场。2019年4月2日，雇请了上杭县当地起重吊机至污水厂工地内卸车，花费了卸车费1000元。4月4日设备安装调试好后了，4月5-6日陈某咨询被告工地代表王如桥是否可以开工，王如桥答复管道还没有弄好，还有施工手续还没有办好，不能开工，让先等待。2019年5月17日被告方取得了施工许可证，并于2019年5月18日通知***开工。***以应先补偿误工损失为由，不同意开工。经***与***双方协商，因误工损失数额未能达成一致意见，***于2019年5月22日诉至本院，认为***未按照合同约定履行，已经构成违约，根据《合同法》第107条的规定，应当承担赔偿损失以及继续履行合同的违约责任。立案后经本院督促和双方再行协商，原告方的14名施工人员及其配套设备于2019年5月27日正式进入施工场地，经试桩后于6月1日开始正式进行旋挖灌注桩施工，并于7月10日施工完毕，旋挖灌注桩施工费用约25万元，***已按进度支付。旋挖机、吊车、钩机等设备于8月1日出场。
本院认为，***作为福建宇航建设管理有限公司龙岩片区合作人，将旋挖灌注打桩劳务分包给***，***系专业从事旋挖灌注基础工程施工人员，双方经协商自愿签订《旋挖灌注桩、高压旋喷施工合同》，并不违反法律规定，双方应按合同履行。合同约定设备进场时间以甲方通知时间为准，***已按甲方工地代表王如桥通知，将主要设备和人员进驻工地，但由于甲方施工许可证尚未办妥无法开工，造成***大型设备及部份人员闲置，该损失应由被告方承担。但***与***双方约定的延误施工损失误工费每日5千元系违约金性质。合同法第一百一十四条等规定所确定的违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，合同自由需要合同正义、契约正义来规制。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中施工方***主要设备进场后，主要由于施工许可证尚未办妥及天气下雨原因造成地面泥泞而造成未按时开工，并非***故意违约。且施工方***也只是主要设备进场，尚还有一些附属设备及施工人员尚未全部进场等待，诉讼过程中合同又已继续履行完毕，因此应适当减轻误工损失（违约金）的数额。***诉请的误工损失，按合同约定计算，总额已超过合同标的总额，有违合同公平正义原则，本院认为不适合全部支持，只能在合同总标的三分之一基础上予以酌定为宜。因诉讼后情形发生变更，合同已继续履行完毕，进出场费也应在合同中结算，因此***撤回继续履行合同和支付机械运输费、卸车费15000元的诉讼请求，属其自行处分诉讼权利，本院予以准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案诉讼标的并非工程款，而是违约金性质的误工费，诉讼中也还未发生发包人欠付工程价款的问题。同时按合同相对性原则，本案中《旋挖灌注桩、高压旋喷施工合同》系***与***签订，双方之间是建设工程施工合同关系，***向***专业承包旋挖灌注桩、高压旋喷施工。因此，***请求上杭县城市发展建设有限公司在***欠付施工延误的误工费价款范围内共同承担责任的诉讼请求，本院不予支持。但福建宇航建设管理有限公司作为工程承包方，对其管理人员所进行的工程行为，应共同承担责任。福建宇航建设管理有限公司、上杭县城市发展建设有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理与判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、***应在本判决生效后十日内向***支付延误施工损失（误工费）100000元，福建宇航建设管理有限公司在***欠付施工延误的误工费价款范围内承担连带赔偿责任；
二、驳回***其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5425元，适用简易程序减半收取2713元，由***负担1726元、***负担987元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。
本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准）负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
审 判 员 丘福琴
二〇一九年八月二日
代理书记员 李宝莲
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任
