***、乌兰察布市富元建筑安装工程有限公司与乌兰察布市力天经贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内民再295号 抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：***，男，1966年12月29日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人:**，内蒙古同声律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：乌兰察布市力天经贸有限责任公司。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，内蒙古文盛律师事务所律师。 一审原告：乌兰察布市富元建筑安装工程有限公司。 法定代表人:**，该公司经理。 申诉人***因与被申诉人乌兰察布市力天经贸有限责任公司(以下简称力天公司)、一审原告乌兰察布市富元建筑安装工程有限公司(以下简称***司)建设工程施工合同纠纷一案，不服乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第346号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2016〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗35号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员**、隽朗出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人**，被申诉人力天公司的委托诉讼代理人***、***，一审原告***司的法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，乌兰察布市中级人民法院作出的（2014）乌民终字第346号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，***司出具的《投标文件签署授权委托书》授权***为***司代理人，该委托书记载：工程的实际承包人是***个人，我公司不承担任何责任同时也不享受任何收益的权利，结合其他证据，能够认定***借用***司名义施工的事实。依据以上规定，该合同及补充协议应为无效合同，法院认定有效，进而判决合同解除属于认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误。 申诉人***同意检察机关的抗诉意见并补充意见：因合同应属无效，则一、二审判决***应承担违约责任的裁判理由显然不能成立。因自签订涉案合同后，均由***垫付资金施工，直到2013年春节前夕因***无力继续垫付高额施工费用，力天公司拒绝支付任何费用而被迫停工。根据乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司的鉴定结论，***完成的工程量造价为1328581元，加上合同外工程量134303元，实际工程造价应为1885266元。由此可以看出双方当事人基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，属显失公平的合同。因此，***签订合同是为情势所迫，而并非是所谓违约。 被申诉人力天公司答辩称，1、***作为***司施工方的代理人其无权提起本次申请以及诉讼，其诉讼的行为主体不合法。2、***在申请书中主张的是撤销权和公诉机关抗诉的无效的意见是相互矛盾的，撤销权是以合法有效的民事法律为基础，因此公诉机关的抗诉理由和抗诉事实不能作为申请人***主张工程款的依据。3、***和***司作为建设施工合同的承包方，管理混乱，工程质量严重不合格，工期严重拖延，本应该是在9月份交付的工程拖延至第二年的元月，给力天公司造成严重的损害后果，工程至今无法验收竣工。***作为***司的代理人多次在施工记录上表示其本人已经违约，自愿承担违约和赔偿责任。4、力天公司和***司签订的建设施工合同和补充合同是双方真实意思表示，合同是以工程承包单位申请人提交的工程预算为基础，在***等的情形下签署的，根本不存在可变更可撤销的证据，该两份合同是本案审理的重要依据，相反***和***司在事后编造所谓的个人挂靠或借用资质，我们在施工和签署过程中根本不知情。5、申请人对上述两份合同的签署和描述是不真实不客观的，***和***司是有资质的多年从事建筑行业的施工企业，工程预算是由其自身提出，说明当庭申请方的陈述是在误导法院的裁判。6、我们不认可申请方所谓的价格鉴定结论，***单方委托的鉴定不合法不客观，不能作为本案的定案依据。根据司法解释第22条的规定，当事人约定了固定价款一方请求鉴定的不予支持。且因为鉴定人员从来没有到达现场，所提供的依据也是不真实的。因此，我们认为申诉人的申诉理由不能成立，申诉的情形有违诚信，请求依法驳回。 一审原告***司答辩称，具体情况我也不太清楚，***借用我公司资质承包的工程。 力天公司向一审法院起诉请求：1、要求解除双方签订的《力***酒店建筑工程合同书》；2、判令***、***司承担部分违约责任，支付违约金237000元，赔偿经济损失422382元，赔偿房租损失67万元，合计1329382元；3、判令***、***司给付欠款32060元，给付力天公司垫付的搬运费5400元，给付力天公司垫付的加固工程费8000元，合计45460元；4、诉讼费由***、***司承担。 一审法院审理查明，2012年7月13日，力天公司为甲方（发包方）与***司为乙方（承包方）签订了《力***酒店建筑工程合同书》，约定力***酒店包工包料整体大包钢结构及建筑工程，具体施工内容以《工程项目内容书》以及《力***酒店钢结构土建工程预（决）算书》为准。具体施工期从2012年7月13日起至2012年9月2日完工。垫资期限：乙方承揽该工程为甲方垫资24万元，到2013年元月13日，甲方将24万元支付给乙方，工程造价及付款方式：工程总承包价款为人民币64万元，工程款由甲方按进度支付给乙方；合同签订生效后甲方首***10万元工程款；钢结构工程完工后，***10万元，土建工程完成20%工程量后***8万元，交工验收后给***10万元。2013年9月2日后，甲方如未发现工程有质量问题，将剩余2万元付给乙方。质量及验收：乙方按甲方要求以及工程技术要求施工，施工符合图纸要求，工程质量必须符合现行国家验收规范、违约责任及乙方施工过程中，工程量如与预算书不符，按实际平米数计算并施工，乙方不再增加费用。同年7月18日，力天公司的法定代表人***与乙方委托代理人***签订了《补充协议》，约定经***等协商，就力***酒店建筑及钢结构工程中所包含的5、6、7层中5-7轴以及D-F轴区域面积共230.58平方米包工包料施工工程事项达成如下协议：如乙方完成上述工程，甲方在原有合同价款基础上增加人民币15万元给乙方，如乙方未能完成上述工程，甲方保持原有合同价款不变，不予增加费用。甲方为乙方增加的工程款15万元乙方同意为甲方垫资，增加的工程款于2013年5月15日之前付给乙方。乙方保证签署此协议后，无论工程项目赔赚与否，不再提出增加工程价款或出现中途违约停工等事项，如再发生上述违约事项，乙方同意赔偿并支付甲方工程违约金30万元，乙方同意放弃抗辩权等。合同签订后，***作为实际施工人组织施工，截止2013年1月17日止，***以收条及借款方式从力天公司处支取现金280890元。另查明，2013年3月18日，乌兰察布市中级人民法院鉴定室委托乌兰察布市兴正咨询事务所有限公司作出乌兴建造字（2013）第11号***定意见书，确认***在合同之内未完工程造价为422382元，对此，***予以认可。2013年1月23、25日，***为***出具欠条二张，欠款分别为14450元及17610元，共计32060元。此外，2013年1月23日、1月27日、2月3日，力天公司分别为***垫付加固破梁款及搬运费2000元、6000元、5000元、400元，合计13400元。除收款人在收条上签字外，均由***对上述款项给予签字确认。 一审法院认为，力天公司与***司签订的《力***酒店建筑工程合同书》及与***签订的《补充协议》系当事人的真实意思表示，合同应为有效，双方当事人应按照合同约定全面履行。***作为实际施工人在施工期间，对其承建的工程项目，出现中途停工情形以及对未完工程项目均签字认可，并经乌兰察布市兴正咨询事务所出具的***定意见书对上述未完工程具体数额予以确认，故对乌兴造鉴报字（2013）第11号《***定意见书》予以采信。***未能按合同约定的事项全面履行义务，因资金等因素双方未能达成共识，致使合同无法履行，期间，力天公司另行组织其他施工队给予施工，故双方签订的《力***酒店建筑工程合同书》及《补充协议》不再履行。力天公司要求解除上述两份协议书的诉讼请求，予以支持。力天公司要求***赔偿经济损失422382元并赔偿房屋租金67万元的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于力天公司要求***、***司承担违约金237000元的请求，***虽然存在违约事实，但双方合同中对违约条款约定不够明确，造成工期延误的原因双方均有过错，不能确定为施工方的完全责任。因此，对力天公司该项请求，酌情支持十万元。此外，力天公司要求***、***司给付欠款32060元，垫付搬运费、垫付工程费13400元，共计45460元的请求，按合同约定力天公司尚欠***、***司剩余工程款，故以上述款项抵顶***的应付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，第一百零八条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：（一）解除力天公司与***司签订的《力***酒店建筑工程合同书》及与***签订的《补充协议》。（二）***司、***于本判决发生法律效力后十日内支付力天公司违约金十万元。（三）驳回力天公司的其他诉讼请求。案件受理费17174元，力天经公司负担14874元，***司、***负担2300元。 ***不服一审判决，向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，主要理由为：双方所签合同显失公平，应予撤销；一审法院判由***、***司承担违约金缺乏法律与事实依据，违反公平正义司法理念。 力天公司不服一审判决，向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，主要理由为：一审法院对***、***司承担违约金数额及力天公司实际损失计算错误，力天公司所主张的违约金数额是根据合同约定计算而来，符合相关法律规定；造成工期延误及合同无法履行的原因完全是由***、***司一方造成，力天公司不存在过错，对其的实际损失***、***司理应赔偿。 二审法院认为，双方当事人所签订的《力***酒店建筑工程合同书》及其《补充协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约全面履行。***作为实际施工人未能按照合同约定全面履行义务，存在一定违约行为，但不能确定为施工方的完全责任，加之合同对违约条款约定不够明确，故原审酌情支持十万元违约金的判决并无不当。力天公司要求增加违约金的请求不予支持。***请求撤销合同的上诉理由无事实和法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费7300元由双方各自负担。 本院查明的事实与二审法院审理查明的事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1、关于双方签订的《力***酒店建筑工程合同书》和《补充协议》的性质、效力和履行问题；2、关于力天公司要求***赔偿损失422382元、67万元、违约金237000元、给付欠款32060元、搬运费5400元、加固工程费8000元的依据及数额构成问题。 关于双方签订的《力***酒店建筑工程合同书》和《补充协议》的性质、效力和履行问题。2012年7月13日，力天公司与***司签订《力***酒店建筑工程合同书》，约定力***酒店包工包料整体大包钢结构及建筑工程，合同中加盖了力天公司、***司公章，***、***签字确认。同年7月18日，力天公司法定代表人***与***司委托代理人***签订《补充协议》。***司出具了授权委托日期为2012年7月13日至2014年10月30日的《投标文件签署授权委托书》，书面委托***为其公司代理人参加力***酒店改扩建工程的投标活动，并注明该项工程的实际承包人为***个人，其公司不承担任何责任同时也不享受任何收益的权利。在力天公司提供的***司于2012年7月13日出具的《建筑施工项目法人授权委托书》中载明“***同志为本单位拆迁开发项目代理人，全权办理力***酒店钢构及建筑工程的一切相关工作。建筑施工等相关事宜”。***司当庭认可该两份授权委托书均系其公司出具，但同时表明***系借用其公司资质施工，并非其公司工作人员，也未交管理费，***司未参与施工也未收取工程款。***认可***司的意见。由此可以认定***系挂靠***司对涉案工程进行施工，***为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，《力***酒店建筑工程合同书》和《补充协议》系无效的建设工程施工合同。因合同无效，力天公司要求解除合同的请求不成立，对其该项请求不予支持。一、二审法院对于合同的效力问题认定错误，应予纠正。 双方在签订该两份合同后开始履行合同内容，在履行过程中因资金问题，***停止施工，剩余工程由力天公司自行组织完成。 关于力天公司要求***赔偿损失422382元、67万元、违约金237000元、给付欠款32060元、搬运费5400元、加固工程费8000元的依据及数额构成问题。 双方对于已付款数额294290元没有争议，该部分价款中包括了由力天公司代***支付的加固、破梁工程款8000元和搬用费5000元。对于力天公司主张的***向其借款32060元，因***对其签字认可，也应计算入已付其的工程款数额中。则力天公司已经支付***工程款数额为326350元。因此，对该部分请求内容在***诉办天公司给付工程款一案中予以扣减。 关于力天公司要求***、***司支付违约金及损失的问题。因涉案合同系无效合同，则力天公司所请求的违约金不应予以支持。但根据力天公司提供的工程进度表中***本人签名的内容，***对于因自己违约而造成停工的事实认可，则对于其未能按约完工给力天公司造成的损失应当承担相应的责任。因力天公司提供的租赁合同并不能证明其损失的具体数额，对该67万元的损失不应予以支持。对于其主张的未完工程422382元的损失，因造成合同无效的原因，双方均有责任，力天公司作为发包人对于施工方的资质及履约能力均应进行相应的了解，因此一、二审认定双方均有过错并无不当，由此可酌情赔偿力天公司损失10万元。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第346号民事判决。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　杜　娟 二〇一九年一月二十八日 书记员　　涂　彬