***、乌兰察布市富元建筑安装工程有限公司与乌兰察布市力天经贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内民再317号 抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：***，男，1966年12月29日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人:**，内蒙古同声律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审被申请人）：乌兰察布市力天经贸有限责任公司。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，内蒙古文盛律师事务所律师。 一审原告：乌兰察布市富元建筑安装工程有限公司。 法定代表人:**，该公司经理。 申诉人***因与被申诉人乌兰察布市力天经贸有限责任公司(以下简称力天公司)、一审原告乌兰察布市富元建筑安装工程有限公司(以下简称***司)建设工程施工合同纠纷一案，不服乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第345号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2016〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）内民抗106号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员**、隽朗出庭。申诉人***及其委托诉讼代理人**，被申诉人力天公司的委托诉讼代理人***、***，一审原告***司的法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，乌兰察布市中级人民法院作出的（2014）乌民终字第345号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：***以乌兰察布市***司名义承揽工程的事实有充分的证据证明。本案中《力***酒店建筑工程合同书》的发包方为力天公司，承包方为***司，后力天公司法定代表人***与***司委托代理人***签订《补充协议》。从原审双方提供的证据看，首先，***司出具的《投标文件签署授权委托书》授权***为***司代理人，《投标文件授权委托书》中声明，“这项工程的实际承包人是***个人，我公司不承担任何责任同时也不享受任何收益的权利”；其次，本案建设工程施工过程中多份工程所涉款项的收条、借条和工程施工作业中的工程进度表、集宁幸福商业广场工程、力***酒店外墙保温工程合同书等文书都是***本人签字。综上可以认定***是实际施工人，以***司名义承揽力***酒店建筑工程。 依据《中华人民共和国建筑法》等相关法律规定应认定合同无效。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”，第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，***违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应当认定合同无效。综上，乌兰察布市中级人民法院作出的（2014）乌民终字第345号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。 申诉人***同意检察机关的抗诉意见并补充意见：1.《力***酒店建筑工程合同书》及《补充协议》是力天公司凭借建筑市场是发包方市场的优势地位和***已被误导进入施工现场，且已开工，没有退路的不利地位，误导***在对工程规模存在重大误解的情形下与其签订的。2.原判决以“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建筑工程造价进行鉴定的，不予支持”为由，对专业的工程造价鉴定机构所出具的乌兴建造字（2013）第13号《***定意见书》不予采信，系对司法解释第二十二条的错误适用。 被申诉人力天公司答辩称，1、***作为***司施工方的代理人其无权提起本次申请以及诉讼，其诉讼的行为主体不合法。2、***在申请书中主张的是撤销权和公诉机关抗诉的无效的意见是相互矛盾的，撤销权是以合法有效的民事法律为基础，因此公诉机关的抗诉理由和抗诉事实不能作为申请人***主张工程款的依据。3、***和***司作为建设施工合同的承包方，管理混乱，工程质量严重不合格，工期严重拖延，本应该是在9月份交付的工程拖延至第二年的元月，给力天公司造成严重的损害后果，工程至今无法验收竣工。***作为***司的代理人多次在施工记录上表示其本人已经违约，自愿承担违约和赔偿责任。4、力天公司和***司签订的建设施工合同和补充合同是双方真实意思表示，合同是以工程承包单位提交的工程预算为基础，在***等的情形下签署的，根本不存在可变更可撤销的证据，该两份合同是本案审理的重要依据，相反***和***司在事后编造所谓的个人挂靠或借用资质，我们在施工和签署过程中根本不知情。5、申请人对上述两份合同的签署和描述是不真实不客观的，***和***司是有资质的多年从事建筑行业的施工企业，工程预算是由其自身提出，说明当庭申请方的陈述是在误导法院的裁判。6、我们不认可申请方所谓的价格鉴定结论，***单方委托的鉴定不合法不客观，不能作为本案的定案依据。根据司法解释第22条的规定，当事人约定了固定价款一方请求鉴定的不予支持。且因为鉴定人员从来没有到达现场，所提供的依据也是不真实的。7、***主张的租赁费等其他的费用也是没有法律依据和事实依据的，双方合同约定是由施工方承担支付义务。因此，我们认为申诉人的申诉理由不能成立，申诉的情形有违诚信，请求依法驳回。 一审原告***司答辩称，具体情况我也不太清楚，***借用我公司资质承包的工程。 ***向一审法院起诉请求：1、撤销在订立时显失公平的《力***酒店建筑工程合同书》及其《补充协议》；2、要求力天公司给付***、***司******酒店改扩建工程款1328554元、电动吊篮租赁费41550元、脚手架租赁费34292.23元，合计1404396.23元；3、要求力天公司承担鉴定费8000元、案件受理费及***、***司为诉讼所支出的一切合理费用。 一审法院审理查明，2012年7月13日，力天公司为甲方（发包方）与***司为乙方（承包方）签订了《力***酒店建筑工程合同书》，约定力***酒店包工包料整体大包钢结构及建筑工程，具体施工内容以《工程项目内容书》以及《力***酒店钢结构土建工程预（决）算书》为准。具体施工期从2012年7月13日起到2012年9月2日完工。垫资期限：乙方承揽该工程为甲方垫资24万元，到2013年1月13日，甲方将24万元支付给乙方。工程造价及付款方式：工程总承包价款为人民币64万元，工程款由甲方按进度支付给乙方；合同签订生效后甲方首付乙方10万元工程款；钢结构工程完工后，付给乙方10万元工程款；土建工程完成20%工程量后付乙方8万元；交工验收后付给乙方10万元。2013年9月2日后，甲方如未发现工程有质量问题，将剩余2万元付给乙方。质量及验收：乙方按甲方要求以及工程技术要求施工，施工符合图纸要求，工程质量必须符合现行国家验收规范、违约责任及乙方施工过程中，工程量如与预算书不符，按实际平米数计算并施工，乙方不再增加费用。同年7月18日，甲方法定代表人***与乙方委托代理人***签订了《补充协议》，该协议约定，经***等协商，就力***酒店建筑及钢结构工程中所包含的5、6、7层中5-7轴以及D-F轴区域面积共230.58平方米包工包料施工工程事项达成如下协议：如乙方完成上述工程，甲方在原有合同价款基础上增加人民币15万元给乙方，如乙方未能完成上述工程，甲方保持原有合同价款不变，不予增加费用。甲方为乙方增加的工程款15万元乙方同意为甲方垫资，此增加工程款于2013年5月15日之前付给乙方，乙方保证签署此协议后，无论工程项目赔赚与否，不再提出增加工程价款或出现中途违约停工等事项，如再发生上述违约事项，乙方同意赔偿并支付甲方工程违约金30万元，乙方同意放弃抗辩权等。合同签订后，***组织施工，截止2013年1月，力天公司按照约定陆续支付***、***司工程款326350元，扣除***、***司未完工程价款422382元，力天公司还应支付***、***司剩余工程款41268元。另查明，2013年5月17日，乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司受内蒙古同声律师事务所的委托，对***合同之内实际完成工程造价1328581元。又查明，2012年7月13日至2014年10月30日，***司出具了《投标文件签署授权委托书》，书面委托***为本公司代理人参加力***酒店改扩建工程的投标活动，并注明该项工程的实际承包人为***个人，公司不承担任何责任同时也不享受任何收益的权利。 一审法院认为，力天公司与***司签订的《力***酒店建筑工程合同书》及与***签订的《补充协议》系双方协商一致基础上所订立，该《合同书》及《补充协议》有效，当事人均应按照合同约定全面履行。双方约定的工程包干价为79万元，实际施工中，***、***司未能按照约定全面履行合同义务，期间造成合同无法履行。截止2013年1月止，***以借款等方式收到力天公司支付的工程款326350元，扣除***、***司未完成工程价款422382元，力天公司还应支付***、***司剩余工程款41268元。据此，***、***司要求力天公司按照鉴定结论给付工程余款1079131元、电动吊篮租赁费41550元、脚手架租赁费34292.23元的诉讼请求，证据不足，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。为此，双方应按照合同约定的价款给予结算。***、***司要求撤销与力天公司签订的《力***酒店建筑工程合同书》及《补充协议》的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第五十五条第(一)项规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；依此规定，***、***司该项诉讼请求与法律规定相悖，故该请求不能成立。此外。***、***司要求力天公司承担鉴定费8000元，因该费用系***、***司举证过程中所支出费用，故该费用应由其自行承担。根据《人民法院***定工作暂行规定》第四条：凡需要进行***定案件，应当由人民法院***定机构鉴定，或者由人民法院***定机构统一对外委托鉴定。虽然***在起诉之前，由内蒙古同声律师事务所委托乌兰察布市兴正咨询事务所有限公司对其完成的工程量给予鉴定，但该鉴定意见书未向力天公司送达，且力天公司庭审中不予认可，因此，该鉴定意见书不予采信。***诉称，***司与力天公司签订的《力***酒店建筑工程合同书》存在重大误解和显失公平，按照合同法的规定应为可撤销、可变更合同，***、***司与力天公司签订的施工合同及补充协议应予以撤销，合同中关于工程价款固定为79万元及工期要求和违约责任等条款，对***、***司没有约束力的诉求，缺乏证据支持。***、***司合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、力天公司于本判决发生法律效力后十日内给付***司、***工程款四万一千二百六十八元。二、驳回***司、***的其他诉讼请求。案件受理费17512元，***、***司负担16680元，力天公司负担831元。 ***不服一审判决，向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，主要理由为：双方签订的施工合同及补充协议显失公平，应予撤销；***委托鉴定的已完工程造价应予采信；***并未超过行使撤销权的法定期限。 二审法院认为，***与力天公司签订的《力***酒店建筑工程合同书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，不存在显失公平的事由，双方均应按约履行。在施工过程中，***未能按照约定全面履行合同义务，造成合同无法履行，原审依据合同约定予以结算并无不当。***委托鉴定的已完工程造价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对***委托鉴定的工程造价不予采信。另双方所签订合同是在协商一致的基础上进行，不存在任何欺诈、胁迫情形，***作为一个多年从事建设工程承包的施工人，对合同的内容及风险应当是清楚的，故对其要求撤销合同的请求亦不予支持。综上，***的上诉请求及理由不予支持，原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费17512元由上诉人***负担。 本院查明的事实与二审法院审理查明的事实一致。 本院再审认为，本案的争议焦点为：1、双方签订的《力***酒店建筑工程合同书》和《补充协议》的性质、效力和履行问题；2、***、***司要求力天公司给付工程1153143.23元的依据及数额构成问题。 关于双方签订的《力***酒店建筑工程合同书》和《补充协议》的性质、效力和履行问题。2012年7月13日，力天公司与***司签订《力***酒店建筑工程合同书》，约定力***酒店包工包料整体大包钢结构及建筑工程，合同中加盖了力天公司、***司公章，***、***签字确认。同年7月18日，力天公司法定代表人***与***司委托代理人***签订《补充协议》。***司出具了授权委托日期为2012年7月13日至2014年10月30日的《投标文件签署授权委托书》，书面委托***为其公司代理人参加力***酒店改扩建工程的投标活动，并注明该项工程的实际承包人为***个人，其公司不承担任何责任同时也不享受任何收益的权利。在力天公司提供的***司于2012年7月13日出具的《建筑施工项目法人授权委托书》中载明“***同志为本单位拆迁开发项目代理人，全权办理力***酒店钢构及建筑工程的一切相关工作。建筑施工等相关事宜”。***司当庭认可该两份授权委托书均系其公司出具，但同时表明***系借用其公司资质施工，并非其公司工作人员，也未交管理费，***司未参与施工也未收取工程款。***认可***司的意见。由此可以认定***系挂靠***司对涉案工程进行施工，***为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，《力***酒店建筑工程合同书》和《补充协议》系无效的建设工程施工合同。因合同无效，***要求撤销该两份协议的请求不成立，不应予以支持。一、二审法院对于合同的效力问题认定错误，应予纠正。 双方在签订该两份合同后开始履行合同内容，在履行过程中因资金问题，***停止施工，剩余工程由力天公司自行组织完成。 关于***、***司要求力天公司给付工程款1153143.23元的依据及数额构成问题。双方在履行合同过程中，***因资金问题停止施工，一审时力天公司申请对未完工程造价进行鉴定，***对于鉴定报告中的未完工程量予以认可。关于涉案工程的总造价应依据***单方所作鉴定为依据，还是应当按照双方约定的固定价作为造价依据的问题。因双方在签订合同前，***于2012年7月6日自行制作了预算书，预算工程总造价为697697元，经双方协商后价格变更为64万元。在2012年7月13日签订的《力***酒店建筑工程合同书》中对此造价亦进行了确认，并约定了付款方式。但在2012年7月18日《补充协议》中，双方又经协商确定在原合同价款基础上增加15万元，虽然涉案合同均为无效，但在实际施工人进行了施工的情况下，可参照合同约定的结算价款认定工程款数额。***主张签订该两份合同存在重大误解、显失公平的问题，其作为常年施工的人员，且在自行制作预算的情况下，这一主张没有依据，不应支持，因此本案工程总造价应以双方协商后认可的79万元作为造价依据。***再单方申请鉴定单位将涉案工程的已完工程量予以鉴定不符合法律的规定，且其单方委托的鉴定结论力天公司也不予认可，其以单方委托作出的鉴定报告所作造价作为请求依据不足，不予支持。 双方对于已付款数额294290元没有争议，该部分价款中包括了由力天公司代***支付的加固、破梁工程款8000元和搬运费5000元。对于力天公司主张的***向其借款32060元应否计入已付款的问题，因***对其签字认可，也应计算入已付其的工程款数额中。则力天公司已经支付***工程款数额为326350元。而***认可其未完工程量为422382元，则用总造价79万元核减未完工程422382元后，已完工程量应为367618元，力天公司已经支付了326350，则还欠***工程款41268元，一、二审对此认定正确。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第345号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　杜　娟 二〇一九年一月二十八日 书记员　　涂　彬