贵州康大建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5596号

上诉人（原审被告）：贵州康大建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区花溪大道北段逸豪峰D栋2单元12层5号。统一社会信用代码：915201103688430411G。

法定代表人：刘颖龙，经理。

委托诉讼代理人：蒋俊端，贵州良方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1977年6月18日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。

委托诉讼代理人：刘忠华，贵州名城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄江勇，贵州名城律师事务所实习律师。

上诉人贵州康大建设工程有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2021）黔0381民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

贵州康大建设工程有限公司上诉请求：撤销贵州省赤水市人民法院（2021）黔0381民初11号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决程序违法，本案中，***作为实际施工人提起诉讼，贵州康大建设工程有限公司作为转包人在一审时提出应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，追加案涉工程的建设方参加诉讼，以便查清案件事实，确定案涉工程款建设方是否足额向贵州康大建设工程有限公司支付案涉工程款，但一审法院并未追加建设方参加诉讼，遗漏了必要的诉讼参加人。2.一审认定的事实与判决结果不一致，一审查明贵州康大建设工程有限公司已收到的项目工程款为25570029.53元，但在本院认为部分又确认贵州康大建设工程有限公司收到的全部工程款为35768029.53元，认定事实与判决结果明显矛盾。3.一审判决适用法律错误，本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》和《最高人法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（一）》施行前，是因之前的法律事实引起的纠纷，一审判决适用《中华人民共和国民法典》和《最高人法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明显错误。4.一审认定贵州康大建设工程有限公司已收到案涉工程款35768029.53元系认定事实错误，案涉项目审计的总金额仅有32674526.76元，在当前政府负债较大的情况下，超额支付工程款也不符合常理。实际上贵州康大建设工程有限公司在请求建设方拨付工程款25198000元时，建设方所附条件就是要求需退还1019800元到赤水市村镇建设投资开发有限公司账户（该公司系赤水市财政局和国投公司持股的地方平台公司），否则不同意拨付，为了能获得工程款支付给***，贵州康大建设工程有限公司只好按照建设方的要求办理，在收到建设方支付的工程款25198000元后，由贵州康大建设工程有限公司的财务人员将10198000元退还给至赤水市村镇建设投资开发有限公司账户，之所以要在转款时备注为人居环境项目保证金，仅仅是为了退款而虚列的名目，实际上，上诉人除了案涉项目外并未承建赤水市村镇建设投资开发有限公司账户的任何项目，怎么可能向其缴纳保证金。***对上诉人退还10198000元的事实是知情的，上诉人在一审时提交的录音证据能够佐证，但一审判决以上诉人财务人员转入赤水市村镇建设投资开发有限公司不属于退还给建设方的款项为由，认定上诉人已经收到案涉工程款35768029.53元，判令支持***的诉讼请求系认定事实错误。5.一审判决按照年利率6%计算逾期利息没有事实和法律依据，根据上诉人与被上诉人的约定，政府资金到位后，一次性支付，只有在上诉人收到工程款未支付的情况下，才能计算利息，上诉人至今尚未收到工程款，故本案不应当计算利息。案涉合同无效，即便要计算利息，按照相关法律规定，2019年8月19日前应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算。

***辩称：1.一审判决认定事实清楚，本案发包人的工程款已经全额支付给贵州康大建设工程有限公司，其应当按照合同约定向***支付工程款。2.本案合同的签订以及施工行为虽发生在民法典实施前，但贵州康大建设工程有限公司拖欠工程款的延续至民法典生效后，故一审判决适用民法典以及建设工程合同解释一的规定是正确的。综上，上诉人贵州康大建设工程有限公司的上诉请求于法无据，应予驳回。

***向一审法院起诉请求：一、判决贵州康大建设工程有限公司支付***工程欠款4116909元；并从2018年3月1日起，以所欠工程款为基数，按年利率6%计算支付利息至付清工程款之日，利随本清：二、诉讼费由贵州康大建设工程有限公司承担。

一审认定事实：2016年贵州康大建设工程有限公司与赤水市复兴镇人民政府签订《人居环境改善招商建设合同》将复兴镇凯旋村复兴农村人居环境改善项目发包给贵州康大建设工程有限公司。2017年2月6日贵州康大建设工程有限公司与***签订《施工协议》，将复兴镇凯旋村复兴农村人居环境改善项目张家湾生活污水处理建设项目全部转包给***施工。***使用贵州康大建设工程有限公司的资质。结算方式：该项目的初步预算为2500万元左右，最终以审计结果为准。结算方式与甲方和复兴镇人民政府签订的《复兴镇农村人居环境改善》项目合同一致。甲方提取最终审计结果金额的23%作为管理费用（包含税金、购买保险和审计费用）。剩余部分全归乙方所有。付款方式：1.甲乙双方签订协议后，乙方在2017年2月6日组织施工队伍进场，进场7-15天内，甲方支付给乙方300万元的工程进度款；2.完成工程的70%后，甲方在3日内再支付给乙方300万元的工程款进度款；3.主体工程完工后，如政府资金尚未到位，甲方在2017年12月31日前再支付给乙方300万的工程进度款，剩余部分待政府的该项目资金到位后一次性支付。如果该项目资金提前到位，在乙方已经完工的情况下，甲方即时支付乙方全部余款。

2017年9月28日，***与贵州康大建设工程有限公司的代理签订《补充协议》：1.甲方在该补偿协议签订后3日内支付足乙方600万元（已支付460万，其中有50万为乙方分别向甲方股东张鸿、解永中借款30万和20万。该协议签订后，上述50万元的借款转为甲方支付给乙方的工程款）……4.如若在2017年12月31日前该项目建设方资金还未能支付甲方，甲方则应在2017年12月31日前再支付乙方300万的工程款。如若未能支付，在次月7日起，每月甲方向乙方支付30万元的违约金。5.如建设方支付甲方该项目工程款，甲方应按建设方支付的金额的比例在建设方支付给甲方工程款到账之日起7日内按同样比例支付给乙方，如甲方未按时将工程款支付给乙方，则甲方在建设方支付工程款到账之日起7日后每日支付乙方壹万元的违约金。

2019年1月17日四川省华建项目管理有限公司出具该项目的《结算审计报告》审定金额为32674528.76元，其中污水处理厂工程为26046636.08元。按照双方约定，贵州康大建设工程有限公司要收取23%的管理费，扣除管理费后应支付给***的工程款为20055909元，已经支付15939000元，还有4116909元未付。

涉案工程已经交付使用。贵州康大建设工程有限公司已收到案涉项目工程款项25570029.53元。

另查明，2018年2月11日，贵州康大建设工程有限公司财务人员王枝凤出具《收条》一张，载明收到贵州康大建设工程有限公司劳务费5198000元；贵州康大建设工程有限公司财务人员孙槟出具《收条》一张，载明收到贵州康大建设工程有限公司劳务费5000000元。2018年2月12日，贵阳银行进账单载明贵州康大建设工程有限公司将上述款项汇入王枝凤、孙槟账户。同日，王枝凤、孙槟将上述款项汇入赤水市村镇建设投资开发有限公司账户。赤水市村镇建设投资开发有限公司出具收据，收款事由为人居环境项目保证金。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，2017年2月6日贵州康大建设工程有限公司与***签订《施工协议》及2017年9月28日签订的《补充协议》应属无效合同，根据《中华人民共和民法典》第七百九十三条第一款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，本案可参照合同双方对于支付合同工程款的相关约定处理本纠纷。双方对案涉工程的总额无异议，有争议的是贵州康大建设工程有限公司辩称，贵州康大建设工程有限公司收到的案涉工程款35768029.53元中有10198000元返还给建设方，故并没有得到全部的工程款。但由贵州康大建设工程有限公司财务人员个人账户转入赤水市村镇建设投资开发有限公司的款项注明的为人居环境项目保证金，与***无关，故贵州康大建设工程有限公司应支付尚未支付给***的剩余工程款4116909元。

贵州康大建设工程有限公司收到建设方最后一次拨款时间为2019年1月31日，故利息的起算时间应为2019年2月8日起（到账之日起7日内支付给乙方），综合双方的约定和***的诉求，应从2019年2月8日起，以未付款项4116909元为基数，按照年利率6%计算支付至付清之日止的利息。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、贵州康大建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款4116909元；并从2019年2月8日起，以4116909元为基数，按照年利率6%计算支付至付清之日止的利息；二、驳回***的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费21844元，由***负担1092元，贵州康大建设工程有限公司负担20752元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审另查明，贵州康大建设工程有限公司收到发包方最后一次拨款时间为2019年1月31日。其余的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.案涉工程的发包人赤水市复兴镇人民政府是否是本案的必要诉讼参与人；2.如何适用法律问题；3.贵州康大建设工程有限公司是否应当向***支付案涉工程款；4.案涉款项是否应当支付逾期利息，一审判决确定的计算标准是否过高。

关于焦点一，根据一审查明事实，案涉的《施工协议》和《补充协议》均是由贵州康大建设工程有限公司与***之间签订，双方系转包关系。发包人赤水市复兴镇人民政府不是案涉合同的相对方，其与***之间没有直接的合同关系，***作为案涉工程的实际施工人，其根据合同相对性原则选择向贵州康大建设工程有限公司主张权利，是其对自身民事权利和诉讼权利处分，合法有据。贵州康大建设工程有限公司作为案涉合同当事人，在其没有证据证明发包人、转包人和实际施工人已就案涉工程款达成债权债务转移协议的情况下，其仍是支付案涉工程款的义务主体，至于***是否要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，属于***的权利，发包人赤水市复兴镇人民政府不是本案必须参加诉讼的当事人。贵州康大建设工程有限公司认为本案遗漏当事人，程序违法的主张不能成立。

关于焦点二，案涉的《施工协议》和《补充协议》签订的时间系2017年，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，关于《施工协议》和《补充协议》效力的认定，应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定，即根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第一条之规定，贵州康大建设工程有限公司与***签订的《施工协议》及《补充协议》属无效合同。一审法院适用《中华人民共和国民法典》之规定判定合同效力虽然结果正确，但系适用法律错误，本院予以纠正。

关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程项目已于2018年8月15由发包方赤水市复兴镇人民政府和监理单位验收合格，并已实际交付发包方投入使用，***有权请求贵州康大建设工程有限公司参照双方合同约定向其支付工程款，即贵州康大建设工程有限公司应按约支付给***的剩余工程款4116909元。至于贵州康大建设工程有限公司是否向发包方返还了10198000元，这是其与发包人之间另一合同关系，与***无关。

关于焦点四，贵州康大建设工程有限公司与***在双方签订的《施工协议》及《补充协议》约定了付款时间以及违约责任，贵州康大建设工程有限公司在收到发包方的工程款后，并未按约付款，已构成违约，截止案涉工程完工验收合格已达3年之久，案涉工程款标的较大，实际施工人可能存在垫资行为，客观上给***造成一定的经济损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]14号）第十七条、第十八条之规定，贵州康大建设工程有限公司应当向***支付逾期利息，因发包方最后一次向贵州康大建设工程有限公司拨款时间为2019年1月31日，故一审法院按照双方合同约定从发包方付款7日后起算逾期利息于法有据，本院予以确认。关于逾期利息计算标准的问题，贵州康大建设工程有限公司上诉主张本案计算利息的标准应当分时间段按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率标准分别计算，根据前述司法解释第十七条之规定，本案中在双方对欠付工程款利息有约定的情况下，应当按照约定处理，***主张按照年利率6%以欠付工程款为基数计算逾期利息符合双方合同约定，也没有违反法律规定，一审法院以此标准判令贵州康大建设工程有限公司向***支付利息至付清之日止的裁判结果并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人贵州康大建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费43688元，由上诉人贵州康大建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓波

审 判 员　梁华勇

审 判 员　陈　娜

二〇二一年九月二十六日

法官助理　朱小燕

书 记 员　徐丹丹