某某与山西百嘉建筑装饰工程有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）晋中中法商终字第236号

上诉人（原审被告）山西百嘉建筑装饰工程有限公司。住所地：太原市小店区太榆路39号B座5层503号。

法定代表人许铭龙，该公司董事长。

委托代理人李国庆，山西君合君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1956年11月3日生，汉族。

委托代理人田永文，山西晋陶律师事务所律师。

上诉人山西百嘉建筑装饰工程有限公司（以下简称百嘉公司）因定作合同纠纷一案，不服平遥县人民法院（2014）平商初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审查明：***为自己的主张提供的证据：

1、窗帘订购合同复印件1份；2、合同签订、变更增加量的价格报表5份（复印件），说明实际履行与合同订立时有变更，双方计价是以实际用料确定，而不是以窗帘套数确定；3、重新制作的窗帘价格报表1份，证明重新制作的窗帘数量、价款；4、介休市黄金港假日酒店的证明1份（印章不清），证明因黄色窗帘缩水，该酒店要求百嘉公司重新制作黄色窗帘128套；5、介休市黄金港假日酒店冀永明的证明1份，证明百嘉公司与该酒店签订有装潢合同，百嘉公司为该酒店制作了装修样板间，百嘉公司将窗帘工程转包给了***，验收时确认黄色窗帘缩水，***根据百嘉公司的要求进行了重新制作；6、样板间的部分窗帘，说明剩余部分在介休市黄金港假日酒店保存，证明缩水窗帘和样板间相同；7、因印章不明重新盖章签字的黄金假日酒店证明（印章模糊）；8、在法院其他案卷中提取的证据原件请求与证据1、2提供的证据复印件进行核实：a、合同及用量价格表；b、用量价款验收结算草表，说明完工后百嘉公司员工李会平和***雇员郭某核实窗帘用料、金额，在原价格报表复印件上记录有李会平核实的用料量郭某计算的金额，后李会平进行了打印；c、李会平和***签字的价款为224467.5元验收核算报表，证明双方验收，并说明表上6584-1（黄色）应为6583-1（黄色），系打印错误；d、其他相关手续；9、证人郭某当庭证言，证明介休黄金港酒店的窗帘是自己负责制作、安装的，验收时因黄色窗帘布缩水百嘉公司让重新制作，缩水的黄色窗帘是根据百嘉公司样板间的布料制作的，窗帘布是百嘉公司选取***接照百嘉公司选取的材料购买，重新制作的窗帘费用百嘉公司没有支付。重新制作窗帘后验收时百嘉公司工作人员李会平量了窗帘米数，自己计算核定了价款。

百嘉公司的质证意见：1、对合同及合计价款为236215.6元的价格报表无异议，但强调合同第二条约定百嘉公司仅对材料的质量、花色等进行决定，材料、价格以订购材料清单为准，窗帘材料是由***购买，百嘉公司并未指定商家，百嘉公司不可能花26万余元购买缩水的窗帘；2、根据合同第五条，应由乙方提供窗帘封样标准，合同第六条，百嘉公司应配合***做好安装前的准备，***并承诺在半年内发现质量问题免费更换，三年内免费维修；3、百嘉公司将介休黄金港酒店的窗帘装饰发包给了***，窗帘有黄色和灰色两种，灰色没有缩水，黄色出现缩水情况之后，***只对黄色窗帘重新制作；4、对***合同变更、验收以及重新制作窗帘的价格报表不予认可。***所述的合同变更情况，以双方签字为准，***应提供双方后续变更的合同；5、对介休黄金港酒店的证明的真实性有异议不予认可;6、对冀永明的证明不予认可，冀永明的证明，只说明三方确认黄色窗帘存在缩水，***所称三方确认样板间黄色窗帘缩水，由***更换百嘉公司承担费用的说法没有依据；7、对证人证言有异议，证人称验收时发现缩水，但实际验收时只是从外观看布料、量尺寸验收，证人所说的二次重做后的结算价格和***主张的87304元相互矛盾，合同价款是236215.6元，百嘉公司实际向***支付了260917元，说明百嘉公司已经全部支付完毕；8、对***重新提交的证据合法性有怀疑，提交的标有第17页、27页的合同、用量价格表是原件，法院会不要原件，况且现在的焦点是缩水窗帘责任应由谁承担，但***提交的证据只能证明双方签订合同情况，并不能证明缩水责任谁承担，并且***没有证据证明更换窗帘的具体价格和数量，其关于价款为224767.5元报表也不是原件，故对其证据合法性、关联性、真实性均有异议；9、对***提交的样板间的部分窗帘不能确认，***在合同履行过程中究竟执行的是封样的标准还是样板间的标准。

百嘉公司对自己的主张提供的证据：

1、窗帘价格报表1份（复印件），证明本合同的金额为236215

元，原材料是由***自行购买的；2、窗帘照片2份、***更换下的缩水窗帘1件，证明***以次充好，黄色窗帘存在问题；3、百嘉公司在介休黄金港项目中任采购部长的王仁平证明1份、身份证明两份，证明***制作的窗帘存在质量问题；4、介休市黄金港温泉度假村有限公司总经理冀永明证明1份，证明该酒店没有对窗帘不当使用和维护，在使用过程中发现窗帘存在问题；5、窗帘订购合同（复印件）一份，证明窗帘样板由***提供，***购买窗帘布加工并负责质量，***承诺窗帘在半年内若发现质量问题免费更换；6、百嘉公司付款凭证及***收条10页（复印件），证明百嘉公司共向***支付260917元，说明百嘉公司比合同约定多付***一部分款是考虑到后期维护和***是介休黄金港酒店股东介绍的原因。7、***民事起诉状(2013年7月27日)一份（复印件），证明窗帘重新制作、安装后，***承认制作、安装费用共计323519.6元，***主张制作的窗帘缩水是因为按百嘉公司样板间标准所为，但其最终无证据证明而撤诉。

***的质证意见：

1、对窗帘订购合同、窗帘价格报表、百嘉公司付款凭证及郭建告收条、***民事起诉状没有异议，***所请求的87304元是因缩水而重新制作的128套窗帘的加工费用，对于之前包括增减后的工程款双方已没有争议；2、提交的窗帘确实为第一次制作的存在缩水现象的窗帘无异义；3、对百嘉公司王仁平、李会平的身份的证明无异议，同时也印证了***提供的价格表上王仁平、李会平的签字属实，但对王仁平的证言不予认可；4、对介休黄金港酒店的证明没有异议，确实在酒店试营业中发现了窗帘缩水问题。

原审法院调查的证据：

对介休市黄金港温泉度假村有限公司总经理冀永明的调查

笔录，证明该公司与百嘉公司签订有承包合同，百嘉公司将窗帘工程承包给***。窗帘工程完工后公司向百嘉公司验收，验收时洗了窗帘发现缩水遂要求百嘉公司更换，更换的窗帘合格，但换了多少自己不清楚。百嘉公司在公司做有一样板间，样板间包含窗帘，样板间窗帘是否缩水不清楚。

***质证后表示无异谈；百嘉公司表示与本案无关，也不能说明更换窗帘的数量。

经双方举证、质证、陈述，原审查明如下事实：

百嘉公司承包有介休市黄金港温泉度假村有限公司的装潢工程，2012年5月21日，***、百嘉公司签订“山西百嘉建筑装饰有限公司窗帘订购合同”一份，合同约定百嘉公司将介休黄金港度假酒店的窗帘交由***制作安装。合同中订购内容及单价项约定，订制窗帘的材料由百嘉公司决定，***负责按照设计效果图提供窗帘制作方案和各种材料供百嘉公司挑选，订购材料清单经双方签字后由***在约定的时间内按材料制作安装窗帘，窗帘价格以订购材料清单为准，合同价款236215.6元。合同中质量要求项约定，***按百嘉公司选定的质量、花色供货，按***提供的窗帘封样标准执行。合同中违约责任项下约定，***不按期、按质、按量、按款交付给百嘉公司，则支付合同总额10%的违约金，并负责由此引起的一切损失。合同服务范围项约定百嘉公司应配合***做好安装前的准备，***承诺在半年内发现质量问题免费更换三年免费保修。合同还对结算方式、交货日期及验收等事项进行了约定。同时***、百嘉公司签订了“窗帘用量价格报表”，报表载明：“雪尼尔布8631-2（灰），总米数753.42m，单价85元／m，金额64040.7元，雪尼尔布6583-1（黄），总米数923.32m，单价55元／m，金额50782.6元。半遮光布总米数1676.74m，单价30元／m，金额50302.2元。双层辅料总1584.13m，单价10元／m，金额15841.2元。”合同签订时百嘉公司在介休黄金港度假酒店装修有一样板间，百嘉公司要求***按样板间窗帘制作，同时百嘉公司将其选定***提供的窗帘封样，要求以封样标准执行。合同签订后，***在合同约定时间内制作安装了窗帘，百嘉公司对窗帘工程数量、款式、花色等验收，双方签订验收表对数量、价款进行了确认，验收“窗帘用量价格报表”载明：“雪尼尔布8631-2（灰），总米数733.84m，单价85元／m，金额62376.4元，雪尼尔布6584-1（黄），总米数855.24m，单价55元／m，金额47038.2元。半遮光布总米数1589.3m，单价30元／m，金额47679元。双层辅料1496.68m，单价10元／m，金额14966.8元。”报表上有***及百嘉公司员工李会平签名，并签有“以上结算单共四份在甲方验收后可以支付反工量与单价有公司确定以上工程量经现场合实属实”，但百嘉公司没有就布料是否缩水进行检验并与其保存的“封样标准”比对验收。百嘉公司庭审中称该“封样标准”2012年底装修结束后已不保存。窗帘在介休市黄金港温泉度假村有限公司进行验收时发现其中黄色窗帘有缩水现象，该公司告知百嘉公司，百嘉公司通知原告，后***对黄色窗帘全部重新进行了制作安装，重新制作安装后的窗帘合格。在合同履行过程中，***、百嘉公司对定做窗帘的数量有增加变更，从2012年5月25日至2013年4月3日百嘉公司分数次共计支付***款项260917元，双方一致认为合同价款已支付完毕。现***提交的“重新制作的窗帘价格报表”载明：“2271-4（黄），总米数921.8m，单价55元／m，金额50702元。半遮光布总米数921.8m，单价30元／m，金额27384元，双层辅料921.8m，单价10元／m，金额9218元，合计87304元。”但该报表未经双方确认。

原审认为：本案焦点为，1、***制作缩水窗帘的用料是否为百嘉公司所选定并“封样”的布料，重新制作安装窗帘的责任应由谁承担；2、***重新制作安装窗帘的数量、价款。关于第一个焦点，***、百嘉公司合同约定***按百嘉公司选定的质量、花色供货，按***提供的窗帘封样标准执行，百嘉公司也认可是其对窗帘材料的质量、花色等进行了决定，只是强调窗帘材料是由***购买，百嘉公司并未指定商家予以抗辩。由此可知制作窗帘的用料选择权在百嘉公司，百嘉公司决定并持有***提供的“封样”标准，在***制作安装的窗帘出现缩水时，双方应与百嘉公司选定***提供并“封样”的标准进行比对，确定缩水窗帘用料是否符合约定，从而确定是由***承担违约责任还是由百嘉公司承担其选择过失责任来确认损失承担主体。但百嘉公司怠于行使其验收权利，只对窗帘的外观验收并未进行比对，致使产生纠纷。直至庭审百嘉公司也未能提供窗帘封样，从而不能进行比对。据此，证明***是否违约使用非经百嘉公司选定材料的举证责任在百嘉公司，但百嘉公司提交的证据不能证明为***违约，故造成重新制作安装窗帘所造成的损失不应由***承担，重新制作安装部分应视为双方对合同的补充，费用百嘉公司应予支付***。关于第二个焦点重新制作安装窗帘的数量、价款，***提交的“重新制作的窗帘价格报表”百嘉公司没有签字认可并予当庭否认，故不予采纳，但综合分析双方的证据以及陈述，***将首次制作安装的黄色窗帘全部予以更换确为事实，因此重新制作安装窗帘的数量、价款可比照首次双方确定的数据认定。百嘉公司虽然否认该验收表，但比对该表与签订合同时双方签订的“窗帘用量价格报表”两表数据基本吻合，此外李会平确为百嘉公司员工，就该验收表上李会平签名及证据本身是否真实百嘉公司也无相反证据提供，所以对百嘉公司的异议不予采信。比照首次双方确定的数据认定***重新制作的窗帘价值为79399.8元。

原审判决：限山西百嘉建筑装饰工程有限公司在判决生效后5日内支付***窗帘制作安装报酬79399.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，百嘉公司不服。上诉称，原判决将“缩水黄色窗帘”的重新制作安装部分，定性为上诉人和被上诉人双方“对合同的补充”错误，其性质应为被上诉人“对原合同的履行”。原判决将“质量约定”的举证责任偷梁换柱，加重上诉人的举证责任。是否存在被上诉人提供的“封样”标准事实不清，是否只有上诉人单独持有被上诉人提供的“封样”标准事实不清。产生纠纷的原因是质量纠纷，不是因上诉人不提供“封样”标准和怠于行使验收权利导致。上诉人要求的窗帘质量是合格的，合同约定有质量问题半年内免费更换。上诉人举证了黄色窗帘布抽丝缩水，质量不合格，证明被上诉人违约。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

***辩称，上诉人决定制作窗帘所用的材料，因窗帘材料缩水引起的后果自然应当由上诉人承担。答辩人制作窗帘所用的材料符合上诉人要求，与上诉人选定的材料相符。答辩人与上诉人签订窗帘订购合同，答辩人对上诉人负责，上诉人是否通过介休黄金港酒店验收，与答辩人无关。窗帘材料不合格和窗帘不合格是不同的概念。上诉人选定的灰色窗帘材料合格不能说明其选定的黄色窗帘材料也合格。答辩人完全是按照上诉人选定的材料制作窗帘的，上诉人样板间窗帘使用的材料就存在缩水抽丝。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实与原审基本一致。

本院认为：***为百嘉公司制作、安装的黄色窗帘因缩水进行了重新制作。根据双方2012年5月21日签订的《山西百嘉建筑装饰有限公司窗帘订购合同》第六条规定“乙方（***）承诺由乙方生产安装的窗帘在半年内发现存在质量问题免费更换”。***重新制作、安装窗帘的行为是对其前期制作发生质量问题的黄色窗帘的更换，而不是对双方签订的《山西百嘉建筑装饰有限公司窗帘订购合同》的补充，百嘉公司不应再支付***窗帘制作、安装款。依照《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七条、二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销平遥县人民法院（2014）平商初字第1号民事判决。

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费1980元，由***承担。二审案件受理费1780元由***承担（此费用已由百嘉公司垫付，由***直接支付百嘉公司）。

本判决为终审判决。

审判长　　杨正平

审判员　　胡晓明

审判员　　梁秀梅

二〇一四年十二月十日

书记员　　田晶亚