湖北楚宇置业有限责任公司与***、湖北博越消防安全系统工程有限公司孝感分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省孝感市孝南区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂0902民初2049号

原告：湖北楚宇置业有限责任公司。住所地：湖北孝南经济开发区殷陈社区。统一社会信用代码：91420900573714852E。

法定代表人：谈斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。代理权限：提起诉讼，参与法庭审理，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书。

被告：***，男，1971年8月4日出生，汉族，湖北省孝感市人，住所:孝感市孝南区。

被告：湖北博越消防安全系统工程有限公司孝感分公司。住所地：孝感市长征路城市绿洲**栋***室。统一社会信用代码：91420900MA490BM880。

负责人：***，该公司经理。

被告：湖北博越消防安全系统工程有限公司。住所地：武汉市江汉区香港路***号华式花园综合楼*栋**层****房。统一社会信用代码：91420103698312638B。

法定代表人：宋逸华，该公司总经理。

被告：湖北楚航电子科技有限公司。住所地：孝感市北京路**号。统一社会信用代码：91420900793290908G。

法定代表人：骆斌，该公司董事长。

以上四被告委托诉讼代理人：邓俊武，湖北自强律师事务所律师。代理权限：代为参加诉讼，申请鉴定，进行调解、和解，代收法律文书。

原告湖北楚宇置业有限责任公司（以下简称湖北楚宇公司）与被告***、湖北博越消防安全系统工程有限公司孝感分公司（以下简称湖北博越孝感分公司）、湖北博越消防安全系统工程有限公司（以下简称湖北博越公司）、湖北楚航电子科技有限公司(以下简称湖北楚航公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月25日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2018年7月3日、2019年3月25日公开开庭进行了审理，第一次开庭原告的委托诉讼代理人罗三容，四被告的委托诉讼代理人邓俊武到庭参加诉讼。第二次开庭，原告的委托诉讼代理人罗三容，被告***及四被告的委托诉讼代理人邓俊武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告湖北楚宇公司向本院提出诉讼请求：1.责令被告向原告返还多支付的工程款40万元；2.责令被告向原告交付已施工工程款正式发票（工程税票）；3.责令被告向原告赔偿经济损失9万元，并承担以50万元保证金为基数，自2018年1月1日起按银行贷款利率计算至孝感市孝南区书院街道办事处返还该保证金之日止的利息；4.本案鉴定费用和诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月9日，被告***作为被告湖北楚航公司的负责人与原告签订了一份《消防安装工程合同书》，承包原告位于孝感市书院街××.都市花园××楼消防工程，该消防工程开工日期为2013年8月8日，竣工日期为2013年11月8日，工程造价为126万元（含税）。2017年6月，被告***成立了以自己为负责人的被告湖北博越孝感分公司后，被告湖北博越孝感分公司与原告重新签订了涉案工程的《消防安装工程合同书》，该合同的内容与2013年8月9日的《消防安装工程合同书》内容全部一致。为明确上述两份《消防安装工程合同书》的关系，原告与被告湖北博越孝感分公司于2018年2月26日签订了一份《消防安装工程补充合同书》，合同补充约定：1.被告湖北博越孝感分公司享有2013年8月9日被告湖北楚航公司与原告签订的《消防安装工程合同书》中承包方的全部权利，承担该合同书中承包方的全部义务；2.被告湖北博越孝感分公司抓紧施工，保证后湖.都市花园1号楼消防工程早日竣工并通过消防部门整体验收合格。2015年3月17日，被告***向原告出具了一份《后湖.都市花园消防系统未完善工程明细》，列明了工程中有八项未完善工程，并承诺于2015年4月28日之前完工,之后被告并没有按照工程明细的承诺时间完成施工，被告的行为严重影响了原告的交房时间，经多方协商无果，原告于2015年4月16日向被告***出具了一份《关于后湖.都市花园项目消防工程的工作联系函》，要求被告于4月底前完成所有未完工工程及消防验收。2018年2月26日，因被告拖延施工导致原告被孝感市公安消防支队罚款9万元，并扣押消防保证金50万元。为此，原告分别于2018年3月19日、4月8日两次向被告湖北博越孝感分公司及被告***发送了两份《竣工通知书》，催告被告按《消防安装工程合同书》的工程内容完成消防工程，但被告仍没有在合理期限内完工，被告逾期完工的行为已经严重违反了《消防安装工程合同书》的约定，并给原告造成了重大的损失，为避免损失的扩大，原告于2018年4月22日向被告湖北博越孝感分公司及被告***发出《解除合同通知书》，解除了原告与被告之间的后湖.都市花园1号楼《消防安装工程合同书》。原告从2013年11月5日至2018年2月6日，已先后分10次向被告支付了工程款共计1177400元，而被告并未完成相应款项工程，应向原告返还多支付的工程款，另因被告拖延施工导致原告被孝感市公安消防罚款9万元，并扣押消防保证金50万元，是被告逾期完工给原告造成的经济损失，理应由原告赔偿。恳请法院支持原告上述诉讼请求。

四被告辩称：1.被告已经按照合同约定完成了该项目的消防工程，该工程为包干价格126万元，不存在多支付了40万元工程款；2.被告同意向原告开具工程款税票；3.原告所交9万元行政处罚是因原告未经消防验收擅自投入使用造成的，并不是因为被告拖延工期造成的，如原告对行政处罚不服，应该向法院提起行政诉讼；4.原告所交50万元保证金是原告自己的单方行为，在孝感市内旧城改造工程不存在交保证金的规定，该行为产生的后果应当由原告自己承担，与被告无关；5.造成消防工程无法验收的原因是因为原告未取得土地证、规划许可证、建设工程施工许可证等相关手续，及由法律行政法规规定的其他材料；6.原告建设的工程与周边建筑物的防火间距不足，不能形成环形消防通道，房屋的规划设计没有达到消防验收要求，不是由于被告的原因造成的。

本案原告围绕诉讼请求提交了十四组证据，四被告提交了两组证据，本院组织当事人对证据进行了质证。四被告对原告提交的证据一、证据二、证据三、证据五、证据七无异议，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1.原告提交的证据四中2015年4月16日《关于<后湖.都市花园>项目消防工程的工作联系函》符合证据的真实性、关联性、合法性，本院依法予以采信；2015年3月17日《后湖.都市花园消防系统未完善工程明细》由被告***出具，本院依法予以采信。

2.原告提交的证据六具备真实性、关联性、合法性，本院依法予以采信。

3.原告提交的证据八具备证据的真实性，该行政处罚决定书载明处罚原因是原告擅自使用未经消防验收的消防工程，故对其证明目的不予采信。

4.原告提交的证据九具备真实性、关联性、合法性，本院依法予以采信。

5.《消防安装工程合同书》约定，按照原告提供的消防设计图纸的要求和国家颁发的现行行为规范、规程施工，因此原告提交的证据十施工设计图，本院予以认可。

6.因对涉案工程中的不合格和未完工部分进行了鉴定，鉴定程序合法，故对原告提交的证据十三、十四依法予以采信，原告提交的证据十一、十二与鉴定意见不相符，本院不予认可。

7.四被告提交的证据一，真实性本院依法予以认可，整改承诺书是2017年6月9日由原告出具的，2018年2月26日原告与被告湖北博越孝感分公司签订的《消防安装工程补充合同书》中约定，被告湖北博越孝感分公司抓紧施工，保障消防工程早日竣工并通过验收，由此可见原告出具整改承诺书时，涉案消防工程是没有完工的，故该证据的证明目的本院不予采信。

8.四被告提交的证据二具备证据的真实性、关联性、合法性，本院依法予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告***承接了孝感市书院街××.都市花园××楼消防工程，由于没有施工资质，2013年8月9日，被告***借用湖北三江航天楚航电子科技有限公司（该公司2014年3月27日变更为湖北楚航公司）名义与原告签订了一份《消防安装工程合同书》，合同中与本案有关的内容有：1.开工日期2013年8月8日，竣工日期2013年11月8日；2.工程所有内容一口价为126万元，该价款包含施工配合费、利税，并且包含包保检查与验收合格的所有工作及其所有费用；3.付款方式：原告在确认被告湖北楚航公司施工人员及材料进场后15日内支付工程款18万元，消防施工工程完工后经原告进行初步工程验收后，原告支付工程款30万元，被告湖北楚航公司承建消防工程经消防部门验收开具建筑结构消防合格报告交予原告，原告支付工程款30万元，工程完工被告湖北楚航公司按照要求交付完整的工程资料并开具税票后，原告支付工程款40万元，余款8万元作为工程质保金在一年后结付。4.被告湖北楚航公司必须严格按原告提供的消防设计图纸的要求和国家颁发的现行有关规范、规程组织施工、验收并接受原告现场的监督检查。合同签订后，被告***组织人员进行施工。由于未按合同约定期限完工，经原告催促，2015年3月17日，被告***向原告出具了一份《后湖.都市花园消防系统未完善工程明细》，列明了工程中有八项未完善工程，并承诺于2015年4月28日之前完工。2015年4月16日，原告向被告湖北楚航公司出具了一份《关于后湖.都市花园项目消防工程的工作联系函》，要求被告于4月底前完成所有未完工工程及消防验收。2017年6月，被告***成立了以自己为负责人的被告湖北博越孝感分公司,经营范围涵盖消防工程设计和施工，经与原告商议，被告***作为被告湖北博越孝感分公司的负责人与原告签订了第二份《消防安装工程合同书》，该合同书的内容与2013年8月9日的《消防安装工程合同书》内容大致相同。为明确上述两份《消防安装工程合同书》的关系，2018年2月26日，原告与被告湖北博越孝感分公司签订了一份《消防安装工程补充合同书》，合同补充约定：1.被告湖北博越孝感分公司享有2013年8月9日被告湖北楚航公司与原告签订的《消防安装工程合同书》中承包方的全部权利，承担该合同中承包方的全部义务；2.被告湖北博越孝感分公司抓紧施工，保证后湖.都市花园1号楼消防工程早日竣工并通过消防部门整体验收合格。2018年1月18日，因涉案工程的消防工程迟迟未竣工，原告被孝感市孝南区书院街道办事处责令交纳消防工程完工保证金50万元。2018年2月26日，因涉案工程未经消防验收擅自投入使用导致原告被孝感市公安消防支队罚款9万元。因此原告分别于2018年3月19日、4月8日两次向被告湖北博越孝感分公司及被告***发送了两份《竣工通知书》，催告被告在近期内按照《消防安装工程合同书》的约定完工，但被告仍没有在合理期限内完工。2018年4月22日，原告向被告湖北博越孝感分公司及被告***发出《解除合同通知书》，解除了双方签订的《消防安装工程合同书》，并要求被告退还超额支付的工程款并赔偿相关损失未果，以致成讼。

另查明，原告向被告***支付工程款为，2013年11月15日支付10万元，2014年1月1日支付10万元，2014年1月24日支付10万元，2014年4月3日支付10万元，2014年4月22日支付10万元，2014年12月25日以房款抵款547400元，2015年8月18日支付5万元，2015年8月31日支付2万元，2018年1月15日支付3万元，2018年2月6日支付3万元，共计支付1177400元。本案在审理过程中，原告申请对涉案工程中未施工部分工程量和已施工但不合格部分工程量的工程价款进行司法鉴定，鉴定意见为，未完工工程价款为344819.93元，不达标工程价款为38681.98元。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项的规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义签订的建设施工合同，认定无效，故2013年8月9日被告***借用被告湖北楚航公司名义与原告签订的《消防安装工程合同书》无效。之后，被告***成立被告湖北博越孝感分公司，该公司具有消防工程施工资质，与被告湖北博越孝感分公司重新签订了《消防安装工程合同书》及《消防安装工程补充合同书》，因此原告与被告湖北博越孝感分公司签订的《消防安装工程合同书》及《消防安装工程补充合同书》均合法有效，双方均应据此履行。根据合同约定涉案工程按照原告提交的消防图纸施工，验收合格原告按约定支付工程款126万元，2015年3月17日，被告***向原告出具的未完善工程明细中列明了工程中有8项未完工项目，2018年2月26日签订的《消防安装工程补充合同书》中约定被告湖北博越孝感分公司抓紧施工，保障消防工程早日竣工并通过验收，被告没有证据证明涉案工程竣工并通过验收，因此本院认定涉案工程未完工，被告湖北博越孝感分公司应当根据完成的工程量收取工程价款，因涉案工程按照图纸施工工程价款超过约定的126万元，合同中对工程价约定的一口价126万元有效，故被告湖北博越孝感分公司收取的工程价款为合同总价款减去未完工（包括不达标工程价款）的部分的工程价款，即876498.09元（1260000－344819.93－38681.98），原告已支付工程价款1177400，超额支付的300901.91元，被告湖北博越孝感分公司应当返还原告，同时被告湖北博越孝感分公司根据合同约定应当向原告出具应收工程款税票。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，因此，被告湖北博越公司应当共同承担返还责任。被告湖北楚航公司没有实际参与涉案工程的施工，由第二份合同主体取代了第一份合同主体在履行合同义务，故被告湖北楚航公司不应承担责任，被告***在第二份合同签字是履行职务行为，其责任应由公司承担。被告湖北博越孝感分公司未按照合同约定完工，原告可以根据合同约定追究其相关责任，但原告请求的9万元行政处罚是因原告擅自将未经验收的消防工程投入使用造成的，其过错责任在原告，因此原告请求该9万元经济损失由被告承担，没有法律依据，本院依法不予支持。原告所交50万元保证金没有法律依据，不是其必然的支出，原告请求被告承担其利息损失，本院依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、湖北博越消防安全系统工程有限公司孝感分公司、湖北博越消防安全系统工程有限公司向原告湖北楚宇置业有限责任公司返还多支付的工程款300901.91元。

二、湖北博越消防安全系统工程有限公司孝感分公司向原告湖北楚宇置业有限责任公司开具876498.09元的工程款税票。

三、驳回原告湖北楚宇置业有限责任公司的其他诉讼请求。

上列给付项，于本判决书生效后三日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费8898元、鉴定费12000元，由原告湖北楚宇置业有限责任公司负担7585元，被告湖北博越消防安全系统工程有限公司孝感分公司、湖北博越消防安全系统工程有限公司负担13313元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

审　判　员　　魏校军

人民陪审员　　王天祺

人民陪审员　　梁小牧

二〇一九年五月十七日

书　记　员　　池一雪

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

《中华人民共和国民法总则》

第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

附证据目录：

原告湖北楚宇置业有限责任公司向本院提交了如下证据：

证据一：原告营业执照、法定代表人身份证明。证明原告基本身份信息及诉讼主体资格。

证据二：被告企业信用信息。证明被告的基本情况。

证据三：2013年8月9日《消防安装工程合同书》、2017年6月《消防安装工程合同书》、2018年2月26日《消防安装工程合同书》。证明：被告***、被告湖北楚航公司、被告湖北博越孝感分公司均是涉案工程《消防安装工程合同书》的合同相对方，被告湖北博越孝感分公司承接了《消防安装工程合同书》的全部权利、义务的事实。

证据四：2015年4月16日《关于<后湖.都市花园>项目消防工程的工作联系函》、2015年3月17日《后湖.都市花园消防系统未完善工程明细》。证明被告***、被告湖北楚航公司未按合同约定期限竣工该消防工程的事实。

证据五：2018年4月8日《竣工通知单》及EMS快递单、2018年3月19日《竣工通知单》及EMS快递单。证明原告多次催促被告尽快竣工消防工程的事实。

证据六：2018年4月22日《解除合同通知书》及EMS快递单。证明因被告怠于履行合同义务，原告已解除与被告签订的《消防安装工程合同书》的事实。

证据七：消防工程付费记录、收据10份及汇款凭证。证明原告从2013年11月15日至2018年2月8日，分10次向原告支付工程款1177400元的事实。

证据八：行政处罚决定书、孝感市市直单位非税收入缴款通知书。证明因被告施工的消防工程没有通过消防主管部门的验收，导致原告公司被孝感市公安消防罚款9万元的事实。

证据九：汇款凭证，书院街道办事处证明。证明原告交纳50万元消防保证金的事实。

证据十：施工设计图。证明本案涉案消防工程的施工要求及质量标准。

证据十一：消防施工不合格部分自查清单。证明被告施工的工程有30处不合格，其中有7处是应施工而未施工，有23处是施工不符合施工设计图纸要求，该30处不合格部分均经人民法院鉴定机构现场一一核实，被告经人民法院通知到现场一起参与核实，但被告无故没有参与。

证据十二：消防工程部分整改处理明细、住宅部分消防系统需完善消防工程工程预算编制书。证明原告对被告施工不合格的消防工程中仅进行了部分整改就已支出184529.72元，原告对被告施工不合格的消防工程中仅住宅部分（6-20层）进行整改预算还需支出306617.84元，原告对被告施工不合格的消防工程中商业部分（1-5层）整改所需费用还没有进行预算。故鉴定意见书中鉴定结论“消防未完工工程造价鉴定金额383501.91元”远远低于原告将要支出的整改工程款数额。

证据十三：《消防未完工工程造价鉴定意见书》。证明原告对被告施工的工程中未施工和已施工但不符合图纸要求的工程整改需支出383501.91元。

证据十四：鉴定费发票。证明原告已支出工程造价鉴定费12000元，该费用应由被告承担。

四被告向本院提交了如下证据：

证据一：原告向市消防支队出具的消防整改承诺书。证明原告工程存在遗留问题，未能通过消防验收的原因是原告项目设计东、西两侧建筑防火间距不足，不能形成环形消防通道，另外原告也承诺在后期工程中解决消防环形通道的问题，不能通过消防验收与被告无关。

证据二：行政处罚决定书。证明行政处罚是因为原告未经消防验收投入使用造成，与被告无关，原告不服可以向人民法院提起行政诉讼。