某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂06民终3743号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年4月28日出生，汉族，户籍地襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：蔡军，湖北春园律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1972年10月16日出生，汉族，户籍地襄阳市襄州区。

原审第三人：湖北利龙源建设有限公司，住所地襄阳市襄州区伙牌镇（207国道旁）。

法定代表人：周红涛，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人**、原审第三人湖北利龙源建设有限公司（以下简称利龙源公司）合伙协议纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初2839号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付从原审第三人处多领取的工程款83320元；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人合伙承建涉案工程，工程总价15.05万元，双方分别从原审第三人处领取工程款4万元和11.05万元。扣除成本支出后，该项目利润为54360元，双方均认可分得利润27180元，被上诉人应将多领取的83320元工程款支付给上诉人。本案诉讼前，被上诉人将其承包的一集体耕地8.9亩转包给上诉人用以抵付前述费用。因此合伙期间账目在交付被上诉人时，已被被上诉人当场销毁，一审以上诉人未能提交合伙账簿等为由，驳回上诉人的诉讼请求不当。

**辩称，上诉人一审提交的证据不属实，其不欠上诉人工程款。

***向一审法院起诉请求：判令被告**支付其从第三人处多领的伙牌镇中心幼儿园围墙砌筑工程款83320元。

一审法院认定事实：2012年5月8日，***与**签订一份《合作协议》，主要约定***、**合作经营伙牌镇郜营社区的襄阳市襄州区众望居兴实业有限公司五组项目部，并达成协议如下：1.每人向公司交纳押金100000元，合计200000元；2.该项目部以**为主，二人享有同等利益，上交公司部分由各自接收工程利益的5%交纳；3.项目部所接收的工程分合二人协商，周转金与利润按投资比例分成；4.项目部所接收和工程无需投资的，利润平分；5.合作工程所需费用双方协商解决；6.单方不得以任何理由解除本协议，若单方违约，由上级主管部门协商解决。2012年10月，***、**合伙建设伙牌镇中心幼儿园围墙砌筑工程，该工程于2012年11月开工，于2015年1月完工。2014年6月28日，利龙源公司与**补签一份《围墙砌筑合同》，约定利龙源公司将伙牌镇中心幼儿园围墙砌筑工程转包给**，包工包料，围墙全长约430米，围墙基础浇筑20cm素砼垫层，围墙高度为2.5米；工程砌筑墙体发包单价为：本工程围墙承包价款为350/米，总款为150500元，最终结算按**实际完成的工程量据实结算；验收合格后一次性付清。2012年10月27日，**从利龙源公司领取工程款30000元；2013年11月24日，***从利龙源公司领取工程款20000元；2014年4月2日，***从利龙源公司领取工程款10000元；2014年5月10日，**从利龙源公司领取工程款8000元；2015年2月15日，***从利龙源公司领取工程款10000元；2015年9月10日，**从利龙源公司领取工程款50000元；2015年12月21日，**从利龙源公司领取工程款22500元。上述工程款共计150500元，***、**已从利龙源公司领完。***认为其负责具体工程施工，整个围墙所需的建筑材料包括水泥、砂石、砖头、人工、机械几大块都是***支付，而其仅领取工程款40000元，在要求**进行合伙结算无果后，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，**认为：1.砖头款90％是**支付的，是从张某公司和朱某处拉的，共8000元左右，另外10%是二人共同拉的，是别的工地剩余的；2.水泥、砂石都是**支付的款项；3.人工费**给了***14000元，由***支付给胡某，由于胡某没有砌筑完，后来又找别人砌筑的；4.铲车是***喊来的，钩机是**找的。***未予认可，并指出：开始是罗某、朱某砌筑了一段墙，***支付了5000元，**支付了7700元，后来胡某砌筑围墙***又支付了两万多元。钩机、铲车都是***找的，**找了一个钩机是其亲家，干了一天给了1000元，我还请了一个钩机是1000元。

一审法院认为，***与**达成合伙协议，共同承建伙牌镇中心幼儿园围墙砌筑工程。按照二人达成的《合作协议》，约定：项目部所接收的工程分合二人协商，周转金与利润按投资比例分成，项目部所接收和工程无需投资的，利润平分。按照两人的陈述，***与**合伙期间边施工边从发包方处领取工程款，当然也存在二人垫付了部分款项。因现已经无法查清二人投资金额，***、**也没有提供充分的证据证实，当然也就无法确定二人的出资比例，故对于案涉的合伙利润应由二人平均分配，然后再根据工程造价及支出情况确定应分配的利润并进行合伙结算。庭审查明，合伙期间由***建账，但庭审时***并没有提交。庭审后，***、**都向一审法院提交了类似于流水账的支出明细，且双方陈述大相径庭。***为证明其主张成立，还提交了大量各项支出的“销售凭证”、“证明”、“白条”，但上述证据证明力都较弱，无法达到内心确认其主张存在高度可能性。同时，**也只是提供了支出明细，同样没有提供相应的证据证实。审查认为，***有能力提供由其建账的账簿等证据却没有正当理由拒不提供，应自行承担不利的法律后果。***提交的证据除了能够证明案涉伙牌镇中心幼儿园砌筑围墙工程造价及***、**各从利龙源公司领取部分工程款外，并不足以证明二人各自支出情况，当然也就无法认定双方的盈利分配并据此支持其主张。综上所述，***对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但其没有提供证据或者证据不足以证明其事实主张，应由***承担不利后果，对其诉讼请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费（减半收取）942元，由原告***负担。

二审中，当事人均没有提交新证据。

经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”本案中，上诉人***与被上诉人**合伙承建襄阳市伙牌镇中心幼儿园围墙砌筑工程，二人签订的《合作协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对二人具有法律约束力。该协议约定，项目部所接收的工程分合二人协商，周转金与利润按投资比例分成，项目部所接收的工程无需投资的，利润平分。涉案工程价款150500元，***、**均认可施工过程中已各自从发包人利龙源公司领取了40000元和110500元。***主张重新分配合伙期间利润，诉请**支付其从利龙源公司多领取的工程款83320元的前提条件是查清二人的投资情况，但二人对此各执一词，所提交的证据亦无法确定投资比例，故本院根据案件事实和法律规定，认定由二人平分合伙利润，即二人应各分得工程款75250元，因此**应支付***多领取的工程款35250元。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初2839号民事判决；

二、被上诉人**于本判决生效之日起10日内支付上诉人***工程款35250元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费942元，由***负担500元，**负担442元。二审案件受理费1883元，由***负担1000元，**负担883元。

本判决为终审判决。

审判长　　张耀明

审判员　　陈瑞芳

审判员　　李　青

二〇二一年三月二十三日

书记员　　车国玉