浙江泓恩市政景观工程有限公司、剑河县天和工程管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终8804号

上诉人（原审原告）：浙江泓恩市政景观工程有限公司，住所地浙江省杭州市江干区九环路63号1幢1楼1123室。

法定代表人：王波英，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周礼超，贵州泽行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵严明，贵州泽行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：剑河县天和工程管理有限公司，住所地黔东南苗族侗族自治州剑河县革东镇体育场北侧。

法定代表人：姜俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邹宣刚，男，1984年11月27日出生，汉族，住贵州省凯里市，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘静璠，男，1989年4月1日出生，苗族，住贵州省剑河县，系该公司员工。

上诉人浙江泓恩市政景观工程有限公司（以下简称浙江泓恩公司）因与被上诉人剑河县天和工程管理有限公司（以下简称剑河天和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初3280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浙江泓恩公司的委托诉讼代理人周礼超，被上诉人剑河天和公司的委托诉讼代理人邹宣刚、刘静璠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

浙江泓恩公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费以及保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，以被上诉人没有相应资质为由认定《工程专业分包合同》及补充协议无效错误，因为一审审理时，国务院第676号令已经公布生效，园林绿化工程对施工方已经没有资质要求，本案《工程专业分包合同》及补充协议符合《城市绿化条例》的规定，并未违反国家法律法规的强制性规定；2、一审庭审中上诉人已经提交证据证明本案工程未经验收便全部垮塌，说明工程质量存在问题，上诉人的举证已经完成，一审判决认定上诉人未能举证证明被上诉人所做工程质量不合格系举证责任分配错误；3、被上诉人未向上诉人交付合格工程，应当将上诉人支付的工程款710,000元退还；4、被上诉人施工工程验收前即全部垮塌，严重违反合同约定，应当赔偿给上诉人造成的2,281,722.53元损失。

剑河天和公司答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应该予以维持；上诉人的上诉主张证据不充分，不能证明上诉人存在工程质量问题，被上诉人不应该承担退还工程款的责任；根据相关法律规定，被上诉人完工后，上诉人已经使用该工程，又以工程质量不合格为由提起诉讼，人民法院不应予以支持；当时工程质量是因为洪水情况导致的，不是施工质量问题，故而请求驳回上诉，维持原判。

浙江泓恩公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》；2、判令被告退还原告已支付的工程款710,000元；3、判令被告赔偿原告损失2,281,722.53元（其中拆除清理费用363,931.52元、工期延误被业主单位处罚违约金210,000元、未按要求进行整改被业主单位处罚违约金500,000元、重新种植苗木费用1,037,939.41元、种植土损失169,851.6元）；4、本案案件受理费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：原告浙江泓恩公司（甲方）与被告剑河天和公司（乙方）签订《工程专业分包合同》及附件《合同工程量清单》和安全生产责任书，其中：一、关于施工范围、内容约定：1、工程名称贵州双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程；2、工程地点贵州双龙航空港经济区中央生态公园；3、工程施工范围及工作内容：3.1具体详见图纸及工程量清单；3.2甲方视工程需要，可对乙方施工范围及内容（工序）进行增减或调整，也可对乙方施工范围内的某一分项、某一产品、半成品材料等另行指定施工单位或供应商，乙方应无条件接受，不得因此作为对其余项目合同单价和总价调整的理由。二、该合同关于承包方式及合同价款约定：1、承包方式：专业分包；2、本合同单价为260元/平方，暂定工程量为3200平方，价款为人民币（暂估价）832,000元。合同价款组成及合同单价详见《合同工程量清单》，《合同工程量清单》所列工程量仅作为合同签订时计算合同价款的参考依据，不作为结算工程量的计算依据。本合同工程量以乙方实际完成、并经甲方确认的工程量，作为本合同双方结算的依据。3、除甲乙双方另有书面约定外，本合同价款中已经包含乙方根据本合同应承担的全部义务以及为正确实施和完成本工程并修补缺陷所需全部有关事项的费用，包括但不限于乙方为完成本工程所需的人工费、材料费、机械费、管理费、临时设施费、水费、电费、进退场费用及承担与本工程有关安全、环保措施费、风险费用、保险费用、利润、税金和规费等乙方履行合同全部责任和义务的一切费用。4、本合同工程范围内原则上不发生计日工费用。如因本合同工程需要且发生甲方认可的计日工，由双方事先商定计日工单价，作为双方结算的依据。5、在订立本合同之前，乙方已经通过自己收集、现场考察、甲方提供参考资料等方式取得对本工程产生影响或作用的有关风险、偶发事件和其他情况的所有资料并对资料进行了认真研究分析，能够影响本合同价款的各种因素乙方已经在本合同价款中予以了充分考虑并确认。三、合同关于工期约定：1、合同工程开工时间为2016年9月5日，完工时间为2016年9月30日，合同工期总日历天数为25天。2、乙方应当按照本合同约定开工日期开工，并于完工日期前完工。3、因乙方原因未按时完工，则每逾期一天，应向甲方支付5,000元的违约金，如果乙方的逾期导致本合同无法继续履行的，则乙方应按照结算价款的百分之十向甲方支付违约金。如因此造成甲方节点工期或总工期的延误，导致业主、监理对甲方罚款及索赔的，均由乙方承担并赔偿由此给甲方造成的一切损失（在此情况下，乙方仍应依本条的约定向甲方支付相应的违约金）。若因甲方未按要求供应主材造成工期延误的及甲方未能提供相应作业面，完工时间顺延。四、合同关于工程验收、结算与支付约定：1、工程验收……1.1双方约定：本工程质量标准为优良。1.2双方约定以完成全部生态袋工程（为单位）进行验收。乙方应当在完成该工作内容后向甲方提出验收申请，由甲方组织验收。2、工程结算2.1乙方应在工程完工交付验收合格后7日内，向甲方递交工程竣工结算申请书及相应资料。逾期不递交申请的视为乙方放弃该工程结算及领款的权利。2.2竣工结算申请资料应当符合甲方的具体要求，凡不符合要求的，甲方有权要求乙方进行补正。2.3甲方对乙方所递交的工程竣工结算申请书及相应资料进行审核后，向乙方办理相应的结算手续。3、工程发票与支付3.1乙方应按照已结算工程款金额，开具增值税专用发票（税率不低于11%），凭发票到财务处办理支款手续。如乙方未能提供指定发票的，则甲方在支付工程款时应先按比例扣除相应的税款；如乙方无法提供发票的，则甲方在支付工程款时应先按工程款结算金额的36%予以扣除税款。3.2乙方主材全部进场，甲方向乙方支付暂定总价20%（即人民币166,400元，大写“壹拾陆万陆仟肆佰元整”），乙方完成全部工程后，乙方向甲方递交工程进度结算单，经甲乙双方验收合格并确定工程完成量后，15日内甲方向乙方支付至结算款的75%，植被覆盖率达到95%后，甲方向乙方支付结算款的95%，剩余5%结算款在业主及监理验收合格满一年后15天内付清。甲方在走完结算流程10各工作日内支付款项。五、合同关于双方的权利与义务约定：1、甲方的权利：1.1有权对施工场地进行管理、协调、监督与指导。当乙方施工进度滞后时，甲方有权要求乙方增加人员、设备投入以满足施工进度要求，乙方应无条件执行并承担所发生的相关费用。1.2当乙方发生无视施工技术规程、规范和质量标准，违章作业、野蛮施工，不服从指挥的，甲方有权责令乙方停止施工、更换作业人员、停工整顿、撤换施工管理负责人、直至解除本合同将乙方清退出场。乙方应无条件执行并承担对此造成的一切责任和损失。1.3若因乙方原因不能完成本合同工程施工计划时，甲方有权对乙方承担的本合同工程范围内的工程量自己进行施工或交由其他第三方施工，所发生的费用由甲方直接从乙方工程结算款中扣除，因此而发生费用增加的，由乙方无条件承担。同时乙方的责任和义务不因此而改变。……4、乙方的义务：4.1乙方承诺具有承接本工程的能力与相应资质。……4.3随时接受甲方及监理工程师的检查，并提供便利条件，经监理或甲方检验确认不合格的施工项目，乙方必须无条件返工、整改，因此而发生的费用均由乙方负责承担。4.4就本合同工程范围内的有关工作，甲方可以随时向乙方发出指令，乙方应当执行甲方所发出的所有指令。乙方拒不执行指令的，甲方可以委托其它施工单位完成该指令事项，所发生的费用由甲方直接从乙方工程结算款中扣除。八、合同关于工程质保：1、本工程保修期为壹年，保修期从甲乙双方办理竣工结算之日起开始计算。九、关于解除合同约定：1、甲乙双方协商一致，可以解除本同。……3、发生下列情况之一的，甲方有权单方解除合同并要求乙方承担由此造成的一切损失与责任：3.1乙方再分包或者转包其承包的工程；3.2因乙方原因导致的工期延误，在甲方规定的期限内仍不能消除或者工期延误达到合同总工期的10%及以上的；3.3乙方连续两个月不能完成甲方下达的进度计划且无正当理由的；……3.9乙方不服从甲方以及甲方转发的业主或者监理与本工程有关的指令。未经甲方允许，以任何理由直接致函业主或者监理或接受业主或者监理的指令等与业主或者监理发生直接工作联系的。5、甲方解除合同的通知一旦送达到一方即发生解除合同的效力，乙方应当在收到甲方解除合同通知后三日内列明已完工程量清单交付给甲方或甲方指定的接收单位审核后，双方办理已完工程量的清单。在此期间乙方不得有任何阻拦行为，并应尽快从施工场地撤（搬）走乙方的施工材料、机械设备财产及其施工人员。乙方拒不及时撤出工地给甲方造成损失的，应当向甲方承担赔偿责任。……十一、合同关于违约责任约定：1、除因图纸设计的原因外，本合同工程质量如达不到验收标准的部分，乙方除应按甲方要求的时间及标准予以修复外，其拖延的工期损失等由乙方承担。2、由于其他原因使本合同无法履行的而需终止合同的，违约方应承担由此给守约方造成的一切损失和责任。3、由不可抗力因素导致合同解除的，双方应采取有效措施将损失降为最低。4、因乙方违约而应支付给甲方的违约金、赔偿金，甲方可直接从应支付给乙方的任何价款中扣除。

2016年12月31日，原告浙江泓恩公司（甲方）与被告剑河天和公司（乙方）签订《贵州双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同补充协议》，该补充协议约定该工程于2016年9月11日正式开工，根据现场坡面情况结合图纸说明“凹凸部分超过30cm需加层处理”，经请示甲方后，会同业主、监理、设计、地勘、甲方等相关单位于2016年9月12日莅临工地现场，经相关人员现场核实后做出决定确需多层处理，并确认增加小寨桥旁边坡亦需做生态袋护坡。2、原合同关于生态护坡工程结算价格和结算计量描述不清，双方最终确认生态袋护坡表面按投影面积203.5元/㎡结算；护坡加层部分按290元/立方米。3、原合同中“乙方完成全部工程后，经甲乙双方验收合格并确定工程完成量后，15日内甲方向乙方支付至结算款75%”改为“乙方完成全部工程后，经甲乙双方验收合格并确定工程完成量后，15日内甲方向乙方支付至结算款的80%。”4、补充协议是合同的组成部分，与原合同不一致处以本补充文件为准。原、被告双方合同签订后，被告剑河天和公司即进场施工，原告浙江泓恩公司向被告剑河天和公司分别于2016年10月25日支付人民币16万元、2016年12月22日支付工程款10万元、2017年1月24日支付工程款45万元，共计支付人民币71万元。2017年6月，案涉工程发生垮塌，原告自行将被告施工的生态袋护坡工程拆除，并重新进行施工建设。

另查，2016年发包人贵州双龙生态公园建设有限公司与承包人即本案原告浙江泓恩公司签订《贵州双龙航空港经济区中央生态公园PPP项目建设工程施工合同》合同约定：工程建设内容包括绿化工程、园林小品、景观建筑、土石方工程、道路工程、桥梁工程、排水工程、河道工程、电气工程（强电系统、弱电系统、智能化系统）等，计划开工时间2016年10月15日，其中承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。

经过对双方提交证据进行质证认证，并在充分考虑双方意见的基础上，现归纳本案争议焦点如下：一、原、被告双方签订的《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》的效力问题；二、案涉工程质量是否合格；三、案涉工程款返还及损失赔偿问题。

一审法院认为，本案原、被告双方就贵州双龙航空港经济区中央生态公园生态袋护坡工程签订《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》，被告进场施工，未申请工程验收，而后工程垮塌，原告自行重新修建，故原告要求被告退还已支付的工程款，并赔偿损失。对此双方发生争议，并诉至一审法院。

针对双方三项争议焦点，现分述如下：关于焦点一，合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，本案原、被告违反法律禁止性规定，签订《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》将原告承建的贵州双龙航空港经济区中央生态公园工程中的生态护坡工程分包给没有建筑施工企业资质的被告进行施工，违背诚实信用原则，故本案原、被告签订的《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”之规定，原告要求解除原、被告签订的《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》的诉讼请求，一审法院不予支持，应按照无效合同的相关规定予以处理。

关于焦点二，案涉工程质量是否合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，本案案涉生态袋护坡工程未经工程质量验收，原告称案涉生态袋护坡工程发生垮塌后，自行将案涉生态袋护坡工程全部清除重做，且未作任何证据保全。现案涉生态袋护坡工程实体灭失，导致无法查明案涉工程质量是否合格，本案中原告以因被告施工的工程质量不合格为由，诉请退还已支付的工程款，其证明工程质量的举证责任在原告，且现无证据证明案涉工程质量，故对原告关于案涉生态袋护坡工程质量不合格的主张，一审法院不予采纳。

关于焦点三，案涉工程款返还及损失赔偿问题。本案原告已分三次共计向被告支付工程款人民币71万元，现原告据此诉请被告返还71万元工程款的主张，因原告未举证证明案涉工程质量不合格，故对该项诉请，一审法院不予支持。关于原告诉请工程质量不合格造成损失赔偿问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案案涉《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》系无效合同，原告又未能提交工程质量不合格及损失大小及损失与过错之间因果关系的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担该举证不能的法律后果，故对原告提出的要求被告赔偿损失2,281,722.53元的诉请，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告浙江泓恩市政景观工程有限公司诉讼请求。诉讼费15,367元（已减半）、保全费5,000元，由原告浙江泓恩市政景观工程有限公司承担。

二审中，被上诉人提交完工后工程状况的照片三张，拟证明当时工程施工完成后是没有质量问题的，现场质量状况较好。上诉人质证称，对真实性无异议，但达不到被上诉人的证明目的，该组照片恰恰反映了工程质量是不合格的，绿化工程的上部和下部是没有长草的，且生态袋堆码是不整齐的，外观凹凸不平，上诉人一审中提交的第五组证据也指出了外观上凹凸不平以及上部及下部没有长出草，相互印证恰恰证明工程是不合格的，上诉人于2016年底以及2017年给被上诉人下达了整改通知单。被上诉人提交上诉人发给被上诉人的《关于生态袋护坡质量问题的函》，拟证明案涉工程已经进行了结算，上诉人要求被上诉人进行整改，被上诉人已进行了整改，是上诉人不支付剩余工程款。上诉人质证称，该证据没有原件予以认证，且加盖的印章也看不清，真实性不予认可，该函一审时被上诉人没有出示，已经不属于新证据，函的内容是有问题的，看不出双方完成了结算，若申请支付多少金额就同意支付多少金额也与常理不符。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方当事人签订的《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》的效力问题；二、案涉工程质量是否合格以及被上诉人是否应当承担相关责任。

关于第一个争议焦点，2017年3月发布的国务院第676号令《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》虽删去《城市绿化条例》第十六条关于园林绿化施工资质的要求，但本案双方签订合同的时间在国务院第676号令发布之前，合同效力仍受《城市绿化条例》第十六条对施工资质的强制规制，故一审判决以被上诉人不具备施工资质认定上诉人与被上诉人签订的《工程专业分包合同》及《＜贵州省双龙航空港经济区中央生态公园生态护坡工程专业分包合同＞补充协议》系无效合同符合法律规定，本院予以确认。

关于第二个争议焦点，上诉人一审虽提交了整改通知单及现场照片，但工程质量系专业问题，仅凭照片无法认定质量是否合格，被上诉人在接到整改通知后亦进行过整改，案涉生态袋护坡工程发生垮塌后，上诉人已自行将案涉生态袋护坡工程全部清除重做，未作任何证据保全，现已无法就原工程整改后是否合格、是否存在质量问题进行鉴定，上诉人主张被上诉人施工的工程质量不合格依据不足，一审判决未支持其退还已支付工程款、赔偿损失的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用30,734元，由上诉人浙江泓恩市政景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　新

审判员　符黎音

审判员　邓禹雨

二〇一九年十二月二十五日

书记员　岳立莲