山东**建设集团有限公司、山东聚强绿洲生物科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终1372号 上诉人（原审原告）：山东**建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路19号。 法定代表人：荆孜莹，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东康桥(青岛)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东聚强绿洲生物科技有限公司，住所地东营市河口区河口蓝色经济产业园海防路以西、纬七路以北。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1982年8月9日出生，汉族，住东营市东营区黄河路158号65号楼2**502室。 原审第三人：东营市旭**商贸有限公司，住所地东营市垦利区广兴路98号财富新城100幢3**101室。 法定代表人：***，执行董事。 以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：***，山东正义之光(海口)律师事务所律师。 以上两原审第三人共同委托诉讼代理人：***，山东正义之光律师事务所律师。 上诉人山东**建设集团有限公司(以下简称**公司)、山东聚强绿洲生物科技有限公司(以下简称聚强公司)因与原审第三人***、东营市旭**商贸有限公司(以下*****公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院(2022)鲁0503民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判聚强公司向**公司支付工程款17685189.07元；2.撤销一审判决第二、三、四项，改判聚强公司向**公司支付截至2022年4月12日的违约金517074.15元及自2022年4月13日至实际支付之日的违约金（以17685189.07元为基数按照每日0.1%计算）；3.撤销一审判决第五项，改判**公司在工程欠款17685189.07元范围内对聚强公司第一、二、三车间和成品库、原料库、危废库、备件库等**公司施工的全部工程折价或拍卖享有优先购买权；4.一、二审诉讼费及保全费均由聚强公司承担（备注：一、二审诉请数额之差为16474115.15元）。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律存在严重错误。一、一审判决多处出现毫无事实依据的主观推测，为了厘清本案事实，特就本案有关基本事实和节点梳理如下。2019年4月6日双方签订约定价款为3000万元的《施工合同》，由**公司承包聚强公司发包的涉案工程。需要说明的是，虽然双方同时签订约定价款为1189万元的施工合同并用于备案，但该合同并未实际履行，不作为双方权利义务依据。2019年8月12日，双方签订《补充协议书》（以下简称补充协议），约定：（1）**公司垫资1500万元，利息按照年息7%计算；（2）如果聚强公司逾期支付工程款，则按照LPR的三倍计算利息；（3）在工程竣工验收合格之日起30日内，由聚强公司委托第三方以审价的方式确定工程总造价，如果聚强公司期限内未委托第三方审计则以**公司报送值为准；（4）任何一方违约需要支付违约金300万元。2020年7月3日，涉案工程竣工验收合格后交付聚强公司。同年8月，**公司开始分批报送竣工结算资料，聚强公司委托第三方审计机构******工程项目管理有限公司（以下简称舜天管理公司）开始审计。审计机构于2020年11月23日出具的约3600万元的初稿值偏低，**公司提出异议后聚强公司向审计机构补充了材料，审计机构于2020年12月10日出具《6000吨/年邻氨基苯甲酸及其衍生物系列产品项目建设工程结算审核报告》（舜天咨字［2020］结算40号）（以下简称审核报告），载明报送值为51190489.68元，审定值为46864862.84元。经过核对，双方对审核报告载明的46864862.84元结论无异议，均**确认。2021年1月，***从**公司离职。同年4月，***加入聚强公司。2022年1月22日，********公司，并以认缴2000万元现金的方式入股聚强公司。同年3月17日，旭**公司将该20%股份转让给案外第三人，3月29日办理完毕股权转让手续。2022年2月18日，双方签订《还款协议书》，明确了聚强公司未支付工程款的数额及利息的支付时间等。2022年4月27日，因聚强公司拖延付款，**公司提起诉讼。根据涉案基本事实，能够证明***加入聚强公司在客观上不可能影响第三方审计。二、旭**公司增资入股聚强公司及通过向第三方转让股权的方式退股，与本案工程款结算及支付没有关系，一审法院凭主观推测认定**公司将聚强公司欠付的2000万元作为旭**公司的入股款错误。1.***只是**公司承包涉案工程的项目负责人及工程内部承包人，并不是涉案工程实际施工人。首先，涉案工程的发包人为聚强公司，**公司系涉案工程的承包人，对此事实有施工合同及验收备案材料等予以证明。***作为**公司的项目负责人，有权作为**公司代表在施工合同经办人处签字，有权作为**公司代表在造价表、施工经办人处签字。而且，***作为涉案项目负责人，负责项目管理，对该工程的进度、质量及造价最为熟悉，***作为项目负责人不仅有权代表**公司在各类文件上签字，而且是必须代表**公司在各类文件上签字。其次，双方补充协议明确约定由**公司垫资1500万元完成涉案工程，**公司基于内部承包管理规定，经协商后由项目负责人***承担主要垫资义务，该约定系**公司承包工程后的内部管理约定，并不违反法律规定，合法有效。由于项目负责人***需要承担主要垫资义务，故在购买混凝土等原材料时***将相应款项汇入**公司账户用于支付材料款；同样，在***已经实际垫资后，当聚强公司回款后**公司也必须第一时间返还***垫资本息。该过程符合内部承包的实务操作，不存在违法或者违背常理的地方。最后，施工合同及补充协议的签订主体为**公司与聚强公司，就补充协议约定的1500万元垫资义务来讲，**公司只需完成1500万元垫资义务就行，至于该1500万元是否**公司利用自由资金垫资，融资垫资，还是基于内部承包协议让项目负责人垫资，与聚强公司无关。基于内部管理需要，**公司与***作为涉案项目的负责人约定，施工垫资由**公司与***共同进行，***垫资多少，垫资如何与**公司计算利息，法律关系仅涉及**公司与***之间，与聚强公司无关。2.**公司是涉案工程欠款的债权人，对聚强公司享有债权的主体不是***，也不是旭**公司，旭**公司无权将聚强公司欠付**公司的2000万元作为旭**公司的入股款。3.根据聚强公司工商变更登记档案材料，旭**公司入股时是认缴出资款2000万元。按照法律规定，认缴就是暂时不缴纳，到期再缴纳；而债转股，就是将债权转为出资并取得相应股份，简单讲债转股等同于实缴出资款。因此，认缴与债转股存在根本区别。根据本案查明事实，旭**公司是认缴出资2000万元，当然就不存在将聚强公司欠付**公司的2000万元作为旭**公司入股款的问题。4.根据聚强公司2022年3月17日《股东会决议》，旭**公司在成为聚强公司登记股东后占股20%，其将其中的15%以1500万元的价格转让给东营海益得股权投资有限责任公司（以下简称海益得公司），将其中5%以500万元价格转给了新疆汇智股权投资合伙企业。即旭**公司通过将持有聚强公司的股份转让给案外第三方的方式退出了聚强公司，并不是以还原所谓债转股的方式退出聚强公司，旭**通过向第三方转让股权的方式退出聚强公司，本身也说明不存在债转股事宜。而且**公司股权转让事宜，与本案争议的建设工程施工合同纠纷是不同的法律关系。一审法院在该案中直接审理**公司与案外主体的股权转让法律关系错误，应予纠正。5.根据聚强公司第一次开庭**内容，旭**公司只是将剩余工程款217万元结余作为实收资本，即旭**公司入股聚强公司商定的实际出资款的数额为217万元，而不是2000万元。单从此角度讲，聚强公司后期抗辩旭**公司将聚强公司欠付的2000万元工程款通过债转股的形式作为旭**公司入资款，与开庭笔录**完全不符，聚强公司抗辩主张不应采纳。三、涉案工程总结算价款应依法认定为46864862.84元，一审认定涉案工程总结算款为36946488.07元没有合法依据且与事实不符。1.如前所述，一审法院以“涉案施工合同系***借用**公司名义签订而无效”的认定没有任何依据，与客观事实不符。2.聚强公司第一次开庭中**，其公司账册计入的涉案工程审定值为36946488.07元，与审计公司审计结论46864862.84元的差距，是为了调整账目需要，调整了21项金额虚高997.21万元。而该案经过后四次开庭，聚强公司又主张二者差距是因为高低标准附件二所导致的，前后**矛盾。根据禁止反言的原则，应依法确认高标准附件二作为本案结算依据。3.一审判决认为应以聚强公司提交的低标准附件二作为审计依据错误。第一，**公司虽然在开庭中无法提交含高标准附件二的施工合同原件，仅能提供复印件，但聚强公司在2022年6月16日第一次开庭笔录对含高标准附件二的施工合同进行质证时明确表示对含高标准附件二的施工合同及高标准附件二的真实性没有异议。一审法院以**公司无法提交该3000万元施工合同及附件的原件作为不支持**公司的主张依据不足。第二，附件二的字体格式与施工合同主文格式是否一致，并不能作为当然否定附件二的依据。第三，一审法院以1189万元施工合同所附低标准附件二作为结算依据错误。聚强公司在2022年8月26日一审第三次开庭笔录对1189万元施工合同明确表述，该1189万元施工合同只是为了少交安全文明施工费而签订并向政府部门备案的合同，并不是双方实际履行的合同。在该1189万元合同并不是双方实际履行的情况下，一审法院以该合同已经实际到政府部门备案应作为结算依据的理由不成立。根据2022年9月16日一审第四次开庭笔录**公司从东营港经济开发区综合服务局调取的涉案审核报告三本及备案资料一本，内容显示备案的施工合同及附件与**公司提交的材料一致。即1189万元施工合同及低标准附件二与3000万元施工合同及高标准附件二，都是政府备案材料，而且前后备案材料都有双方签字**，且3000万元施工合同及高标准附件二就是竣工结算备案，而1189万元合同低标准附件二只是开工前的备案，本案是结算争议，在此情况下应该以时间在后的备案结算材料即3000万元施工合同及高标准附件二作为结算依据，一审法院以开工前用于取得开工手续和交纳安全文明施工费但并不实际履行的1189万元施工合同所附低标准附件二作为结算依据错误。第四，涉案工程结算价款是聚强公司委托第三方审计的，委托人并非**公司，根据审计机构书面回复意见，3000万元施工合同及高标准附件二都是聚强公司提供给审计机构的。该事实充分说明，聚强公司在审计过程中就明知存在高标准附件二及低标准附件二，且认可以3000万元施工合同及高标准附件二并将其作为结算依据提供给第三方审计机构作为涉案工程结算依据。4.对于作为结算依据的高标准附件二的来源，聚强公司一审的**前后矛盾，根据查明事实系聚强公司提供给审计机构并作为审计依据，在此情况下审核报告载明的高标准附件二即是本案工程的结算依据。聚强公司主张高标准附件二没有双方**确认故不能作为结算依据的主张不能成立。该附件二系聚强公司提供给审计机构，且在审计机构按照该附件出具审计结论后，施工合同及高标准附件二及相关审计资料作为了一个整体胶印成册即审核报告，双方均签字**，应认定为双方已经认可该高标准附件二。根据第三方审计机构的书面回复法庭的《回复函》，2020年11月23日审计费是聚强公司要求的定额及计价依据，并非最终审计结果，双方未**确认；高标准附件二系聚强公司提交给审计机构，且审计结论双方**确认。结合聚强公司将该施工合同及附件二及审计结论提交政府部门备案的事实，应依法认定高标准附件二作为本案结算依据。四、一审法院认定聚强公司已经支付的工程款本金存在错误，应依法改判。1.**公司提起本案诉讼时，除提交民事起诉状外，还提交诉讼请求计算方式明确备注“应优先抵扣利息”，一审法院认定**公司主张将聚强公司已付款项全部视为本金，未主张已付款项先抵扣利息错误。2.对于聚强公司2022年3月25日向***个人账户支付的200万元，一审开庭中***主张系代**公司从聚强公司收取的工程欠款利息，**公司落实后认可系代收的工程欠款利息。根据法律及司法解释规定，**公司作为债权人，对债务人支付的款项有权要求优先抵扣利息，然后再抵扣本金。一审法院以**公司未提交证据证明该200万元为利息而错误认定该200万元为工程款本金错误。五、一审判决认定的利息/违约金的基数、期间、标准等均存在错误。1.**公司一审开庭提交的双方于2022年2月18日签署的《还款协议书》有聚强公司**，且开庭中聚强公司认可该**真实，只是从逃避债务角度质疑该《还款协议书》**系被偷盖，但并未提供证据证明，对聚强公司主张不应采信，应依法认可该还款协议效力。根据该协议约定，聚强公司应该按照日千分之一的标准向**公司支付逾期付款违约金。2.即使按照双方于2009年8月12日签订的补充协议，一审判决计算的利息/违约金也是错误的。一审判决计算利息/违约金的基数、期间及标准均出现错误。根据补充协议第一条约定，结合该工程总结算价款，**公司的垫资时间当然从工程开工之日起算，而不是一审法院认定的工程竣工合格之日开始起算。另外，一审法院认定的逾期付款期间及标准也存在错误。3.如果按照一审法院观点执行双方补充协议约定，则在审计机构出具46864862.84元唯一审计结论而聚强公司不认可的情况下，按照补充协议第三条聚强公司还应向**公司支付300万元违约金。六、**公司诉请的对涉案工程享有的建设工程价款优先受偿权应依法得到支持。1.如前所述，***并不是涉案工程的实际施工人。一审法院以***为涉案工程施工人不支持**公司享有的建设工程价款优先受偿权错误。2.不管***是否为涉案工程的实际施工人，在竣工及施工均由**公司完成且已经确定**公司为合法债权主体的情况下，应当依法认定**公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。 聚强公司辩称，一、一审判决对工程款结算本金认定事实清楚、适用法律正确。1.2019年4月6日，双方签订的约定价款3000万和约定价款1189万的两份合同施工内容相同，结算依据相同，都是按照2003年度定额结算。**公司提交的合同版本在结算依据的页码部分字体上、结算依据2016年度定额不同，双方一直认可并没有变更合同。根据**公司在施工完毕的结算报送值40107339.72元是在2020年11月23日的结算依据2003年度定额进行的报送值，证实了双方在合同履行完毕后的真实结算依据。由此也证实了**公司提交的2016年度的定额合同在2020年11月23日之后才出现，工程项目审计的合理误差在3%至5%之间，工程的审计值高出最初报送值600多万，缺乏合理性。2.**公司在一审中不同意法院的重新审计程序，并对两次审计结论都认可，由法院依法查明双方证实的审计结论。一审法院在查清事实的基础上认定双方的结算值36946488.07元，事实清楚、证据充分，预算3000万的工程，审定336946488.07元也合情合理，相反，如果预算3000万的工程，审定4600万，超出了预算的合理性。3.2022年2月18日《还款协议》，从时间上，***还在聚强公司，却代表**公司谈还款协议，而且是在3月17日退股的前期，**公司没有派人来，完全是***一手完成的还款协议，***都不是两个公司备案的公章。从还款协议的内容看，是根据聚强公司后续还款时间写的，也就是说还款协议的形成时间不可能是在2022年2月18日。二、***的实际施工人身份，事实清楚、证据充分。1.涉案合同是***与聚强公司董事长***协商签订的，***与***都是胜坨的，垫付建设资金的补充协议也是***与***签订的，施工过程中的资金由***垫付，工程由***施工完成。2.从资金的流向，施工的材料款***转到**公司公户，再从**公户转到材料商处，聚强公司支付的工程款到**公司公户，扣除税金和管理费后转到***个人账户。三、本案中***个人注册*****公司，并占有聚强公司20%的股份，将其2000元的债转化为股权事实清楚、证据充分。1.工程审计是在2020年年底，***是在2021年春节后3月份，就以聚强公司高管的身份从事工作，当时的欠款金额在2000万左右，与占股比例持平，在2021年之后基本不再付款，****公司成立持股20%.在2022年3月份，***提出退股，聚强公司将债转股的资金陆续支付给**公司，因**公司欠1900万的增值税发票未开，扣留了180万款项。2.聚强公司的股东都是实收资本，只有旭**公司的出资没有到位，就是因为有2000万的工程款存在的客观事实。四、**公司主张的利息计算、优先受偿权没有事实依据。综上所述，依法驳回**公司上诉请求。 ***、旭**公司述称，**公司的上诉请求、事实与理由正确，应依法支持其上诉请求。一、针对一审判决第一个争议焦点：“***是否为涉案工程实际施工人，**公司作为原告主体是否适格”。***只是**公司承包涉案工程的项目负责人及工程内部承包人，并不是涉案工程的实际施工人，一审法院认定***为实际施工人系认定事实错误。1.《建设工程施工合同》《还款协议》、补充协议等文件的签订、相关资料的报送、工程款结算、审计等所有材料相对人都是**公司，**公司是工程的承包人。2.作为内部承包人的***为公司垫付资金，**公司收到工程款第一时间偿还垫付款，这是内部承包的基本流程，不能因此认定***是实际施工人。***作���**公司内部承包人，公司对其有工期、工程质量等各项指标的严格考核。公司以此方式，约束承包人无论发包人是否按期支付工程款都有保证工期的责任，也就导致作为内部承包人的***自己积极垫资施工。为了缓解***的资金压力，**公司在收到聚强公司支付的工程款后，第一时间将款项支付给***，是内部承包的制度，也是该工程现实情况的需要。3.一审法院认为***在相关资料上签字，从而认定***是实际施工人，是逻辑错误。**公司在各地承揽的工程比较多，每一个项目安排一个负责人或内部承包人，负责具体项目、办理具体事务，是一种正常的代表公司履行合同的行为，**公司的法定代表人不可能在每一个项目、每一个文件上都亲自签字。4.对于“聚强公司与***合意将工程款债权转化为旭**公司股权”这个问题，没有证据证明，**公司、***、旭**公司没有任何主体予以认可，没有证据予以佐证，且一审判决没有任何论述。二、关于第二个争议焦点：“能否以舜天管理公司出具的审核报告认定涉案工程价款”。（一）聚强公司对于所谓虚高部分前后矛盾的**，能够证明，一审法院认定适用的“聚强公司提交的建设工程施工合同附件2进行审计”错误。1.第一次开庭时，聚强公司主张虚高990多万元，是为处理没有发票的财务账目，聚强公司这个说法不可信。处理民间融资没有发票的相关账目，找一个与自己公司尚处于利益相对立的代表人***来帮忙虚构工程量，且双方没有书面协议，不符合常理和基本逻辑。2.聚强公司主张***利用在聚强公司任职的双重身份，擅自更改结算条款，导致结算值与实际差距巨大，与之前**是双方为了处理财务账目商量虚高工程量相矛盾，是虚假**。通过一审庭审查明的事实看出，审核报告出具的时间是2020年12月10日，***入职聚强公司的时间是2021年4月份。此时，***没有双重身份，也没有机会去更改结算条款。其次，聚强公司前后矛盾的**足以证明其没有证据支持庭审主张，完全是编造的拖延付款的理由。3.关于审定值虚高997.21万元的**反复变换理由，聚强公司作虚假**。一审第一次开庭聚强公司的观点可以总结为：该21项没有实际施工，对应的是997.21万元，产生的原因是聚强公司财务账务处理需要，凭空虚高的。一审第三次庭审聚强公司的观点是997.21万元的产生是因为***擅自更改了施工合同附件二，改变了工程的计价方法造成的。一审法院查明的事实是聚强公司的时任董事长***向审计公司提供了审核报告所依据的附件二。通过一审几次开庭，聚强公司对于997.21万元的构成完全不一致，对于21项的变更是否存在完全不一致。能够证明聚强公司主张双方协商更改了附件二即结算依据的观点不能成立。4.从2020年12月10日审核报告作出，到本案第一次开庭的2022年6月16日，长达一年半的时间，聚强公司没有提出附件二更改、审核报告存在问题的异议，也足以证明了审计报告所依据的附件二没有问题。（二）在未经审计机构**、审计机构明确回复36946488.07元是过程数据、**公司与聚强公司都没有确认的情况下，一审法院认定该数额是工程总额，没有依据。1.第一次开庭，双方对于**公司提交的合同及附件二均无异议。直到第三次开庭，聚强公司才提出了一审已经认定的附件二不是双方真实结算依据，令人疑惑。2.在一审法院查明附件二系聚强公司提供、在聚强公司对**公司提交的证据没有异议的情况下，一审法院却以“未提供原件”、“附件二与合同格式不一致”否定该份证据，系认定证据错误、认定事实错误。3.一审法院断章取义，作出应以聚强公司提交的合同附件2为依据进行审计的错误结论。第一，一审法院否定了第一次开庭双方均认可的施工合同及附件2。第二，一审法院否定了双方均认可的“为了规避文明施工费签订了1189万元的施工合同”，而能够达到规避文明施工费的目的，只有将该1189万元的施工合同予以备案的事实。第三，因为没有考虑以上庭审查明的基本事实，以及错误的思维逻辑，导致一审法院出现了“涉案工程价款按聚强公司提交的建设工程施工合同附件2进行审计”的错误结论。4.一审法院描述不应以审计公司出具的审核结果认定工程价款，无论是证据认定、还是逻辑思维都存在严重问题。三、关于第三、第四个争议焦点：聚强公司应否向**公司支付工程款及工程款的金额、**公司是否享有建设工程价款优先受偿权。因为一审法院对证据认定错误，导致认定聚强公司向**公司支付工程款的金额错误。从而导致计算本金、利息、计算标准、违约金等都出现错误的认定。四、一审法院认定旭**公司以**公司的工程款入股聚强公司，系认定事实错误，应当予以纠正。旭**公司系独立的法人单位，与**公司没有关系。其没有以**公司的工程款作为股本入股聚强公司的事实，更没有权利动用**公司的工程款作为股本入股聚强公司。后经协商，旭**公司通过向第三方转让股权的方式退股，与本案工程款结算及支付没有关系。一审法院认定旭**公司以**公司对聚强公司的应收工程款入股聚强公司，没有证据佐证。 聚强公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三、四项，予以改判；2.本案上诉费由**公司负担。事实和理由：一审法院对利息计算错误。一、利息的起算点从竣工次日开始计算，没有事实和法律依据。建设工程的庞大复杂性决定了任何一项工程竣工次日就支付全部工程款不合理。竣工后的审计过程需要一个周期，竣工的次日工程款数额也不确定，而且对于没有约定付款期限的，对于付款期间要有一个必要合理期间。二、利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价3倍计算，没有事实和法律依据。根据双方合同约定，付款周期按照补充协议的约定，对于**公司在施工过程中垫付资金的部分，由聚强公司优先在审核报告出具一年内期满十日内支付，如逾期按照贷款市场报价3倍计算利息，是为约束聚强公司在约定期间内支付垫付资金，该部分到底垫付多少资金，**公司并没有提供证据证实。三、对于工程款的支付并没有约定付款时间，应当从**公司起诉之日计算利息。根据补充协议约定对于工程款何时支付没有约定，按照垫付资金一年支付的期间，工程款的支付时间应当等于或大于一年的付款周期，还应当扣除5%质保金的两年质保期间。四、一审判决是在假定**公司垫付了1500万元的基础上，推算的方式计算利息，一审判决对于建设资金与工程款没有区分，质保金没有扣留，导致计算错误。五、旭**公司债转股的时间是在2021年3月份，***就已经基于股东身份成为了公司高管，领取工资缴纳保险。办理股东登记的时间都会晚于实际的时间，该时间段不应该存在利息的计算。六、涉案剩余资金在债转股后，资金性质发生改变，债转股已经对付款协议做了实质性变更，旭**公司退股后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。 **公司辩称，一、一审判决对利息的基数、起算点、利息标准等确实存在错误，应该按照**公司民事上诉状第五点计算，而不是按照聚强公司的主张计算。二、聚强公司主张的债转股不存在，就此**公司已经提起上诉，聚强公司以债转股主张利息计算错误系误导法庭。 ***、旭**公司述称，聚强公司的上诉请求、事实与理由没有事实和法律依据，特别是对于工程款转为股款的观点错误，应当依法驳回其上诉请求。 **公司向一审法院起诉请求：1.判决聚强公司支付工程款13733379.84元、利息2050193.04元（暂计算至2022年4月13日）及至实际偿还之日的利息；2.诉讼费、保全费、律师费及其他诉讼费用由聚强公司承担。后**公司将其诉讼请求变更为：1.判决聚强公司支付工程款17685189.07元、违约金517074.15元及自2022年4月13日至实际支付之日止的违约金（以17685189.07元为基数，按照每日0.1%计算）；2.依法判令**公司在工程欠款17685189.07元范围内对聚强公司第一、二、三车间和成品库、原料库、危废库、备件库等**公司施工的全部工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费等费用由聚强公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月6日，聚强公司（发包人）与**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF－2013－0201），约定：“工程名称为聚强公司建设工程，工程内容为图纸内所有工程及变更、签证工程量，工程承包范围为施工蓝图内的土建工程施工及包工、包料，签约合同价约3000万（以实际结算为准）；合同价格形式为总价合同，总价包含的风险范围见附件2第一、二，风险范围以外合同价格的调整方法及其他价格及结算方式见附件2第一、二；工程量计量规则见附件2第一、二，不采用其他价格形式的计量方式和程序；关于付款周期的约定见补充协议。***在合同落款承包人委托代理人处签名。合同载明附件2为招标文件中的结算方式，内容为：一、结算方式：结算执行定额计价模式，根据施工图纸、竣工图纸、图纸会审、变更、签证等据实进行结算。执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2003年《山东省安装工程消耗量定额》、2002年《山东省市政工程消耗量定额》及其补充定额、相关文件，价目表执行《山东省建设工程各专业东营市价目表》(2016)及相关政策规定、**办字〔2016〕20号文。建设工程费用项目组成及计算规则执行**标字〔2011〕19号文件规定，费率计取的措施费中二次搬运费计取，总承包费不计取。规费按东建字〔2016〕164号文，东建字〔2016〕301号文执行，人工费市场单价均为75元/工日，零工120元/工日。工程类别：Ш类工程。签证、会审、变更等项目按以上结算方式。1.本工程最终审定值＝本竣工图纸实际结算值+设计变更+签证，独立发包项目配合费按照独立发包项目合同价款的不计取。发包人定价的项目综合单价项目，包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金等所有费用（成活价）。2.材料价格：本工程材料钢筋、商混、水泥及中砂、石子、石灰等执行定质定价，由建设单位、监理单位、跟踪审计单位、施工单位共同确认材料价格，结算时按实调整。其它未定质定价的材料在东营市工程造价信息中有规定的统一按照相应施工当期东营市工程造价信息材料价格进入结算。3.材料及设备的检验试验费由施工方负责。4.规费中的安全文明施工费及社会保障费按照**办字〔2016〕20号文中规定的费率执行，社会保障费根据相关费率只计取税金。结算时，安全施工费及文明施工费按照相关规定计取；工程排污费及危险作业意外伤害保险、住房公积金不计取。” 2019年8月6日，聚强公司与招标代理机构济南百思得工程咨询有限公司出具《6000吨年邻氨基苯甲酸及其衍生物系列产品项目中标通知书》，载明：“中标价格：1189万元；工期：2019年8月4日至12月3日，总日历天数122天；中标单位：**公司；中标范围：工程施工蓝图内的全部工程内容。”聚强公司向东营港经济开发区行政审批服务局（以下简称行政审批局）备案的建设工程施工合同载明：“签约合同价：单体项目暂按1189万元，按实际工程量结算，室外配套及其他项目另定；安全文明施工费：建设单位应向施工单位支付安全文明措施费53.1483万元。”该合同其余内容包括附件2结算方式与上述聚强公司与**公司于2019年4月6日签订的《建设工程施工合同》（GF－2013－0201）均相同。***在该备案合同落款承包人委托代理人处签名。 2019年8月12日，**公司与聚强公司签订补充协议，内容为：“现经发包人和承包人友好协商，就建设工程款的支付时间等事宜，达成以下补充协议，双方共同遵照执行：一、建设工程款的垫付：承包人同意，自建设工程开工之日起至竣工验收合格之日止，建设工程所需要的建设资金由承包人垫付壹仟伍佰万元整（1500万元），超出部分由发包人支付。二、建设工程款支付时间：1.自建设工程竣工验收合格并由发包人找的审计机构出具《审计报告》之日起一年内由发包人向承包人十日内无条件支付垫付的壹仟伍佰万元整（1500万元）建设工程款以及垫付的壹仟伍佰万元整（1500万元）工程款的利息，该利息按年利率7%来计算。发包方提前支付的垫付款自支付之日起利息终止。2.如发包人逾期支付建设工程款，需按照中国人民银行一年期同期银行贷款利率的3倍以应付未付金额为基数向承包人支付利息。三、建设工程的《审计报告》：自建设工程竣工验收合格之日起30日内，承包人同意由发包人找一个法定工程审计机构，根据承包人提交的预算报告，对承包人所干的建设工程进行全面审计，工程审计机构应30日内出具《审计报告》，否则以承包人提交的预算报告为准。如双方因建设工程款支付等原因任何一方向法院提起诉讼，在诉讼过程中双方同意以该审计机构出具的《审计报告》认定的建设工程金额为准（无审计机构出具的《审计报告》时以承包人的预算为准），任何一方不得再另行就涉案工程款提出审计的要求。任何一方违反本条款的约定，违约方需向守约方一次性支付叁佰万元整（300万元）违约金。四、建设工程的变更签证：承包人在施工过程中，如发生建设工程变更，应当就建设工程变更的内容与发包人达成书面协议，并加盖双方公章予以确认。五、建设工程中途停工：如因承包人垫资等出现问题导致建设工程中途停工超过30天（含30天）以上，承包人有权另行与其他建筑单位签订《建设工程施工合同》，就余下的工程进行施工，承包人无条件支付发包人违约金叁佰万元整（300万元）。六、《补充协议》的效力：本补充协议的法律效力同双方签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力。七、《补充协议》的生效时间：本补充协议一式两份，具有同等法律效力，自发包人和承包人双方签字**之日起生效。”***在该协议落款承包人委托代理人处签名。 庭审中，**公司**涉案工程开工时间为2019年11月18日。2020年7月1日，该工程竣工验收合格。 2020年，聚强公司作为委托人、舜天管理公司东营分公司作为咨询人签订《建设工程造价咨询合同》，约定委托人委托咨询人为6000吨年邻氨基苯甲酸及其衍生物系列产品项目工程提供建设工程造价咨询服务，建设工程造价咨询业务自2020年7月1日开始实施，直至项目审结终结。2020年10月15日，舜天管理公司出具《聚强土建工程审减明细》，载明：报送值为37580697.75元，审定值为34236414.76元。2020年11月23日，舜天管理公司出具《造价审计费用情况咨询函》及附表《土建单位审计费用（57774.23元）》，该函载明“致聚强公司：受贵单位委托，我单位现已按照合同约定完成了对**公司施工的土建工程内容的审计工作。根据合同约定，该施工企业应该向我单位交纳工程结算审减金额对应的审计服务费用，共计57774.23元(费用计算过程见附表)。但经多次催要，施工企业明确表示不予支付。为保证后续审计工作能够顺利进行，恳请领导审查并协商解决该费用。”该审计费用表载明：“第一次报送额(32单项)28584969.43元、第二次报送额(14单项)8995728.32元、第三次补充报送额(签证等)2526641.97元，报送额合计40107339.72元，审定值36946488.07元，审减值3160851.65元，审减值审计费(3160851.65元-40107339.72元×5%)×5%=57774.23元。 2020年12月10日，舜天管理公司出具审核报告载明：“原报结算值为51190489.68元，审定结算值为46864862.84元，审减值为4325626.84元。”该报告中装订的合同附件2结算方式为：“结算执行定额计价模式，根据施工图纸、竣工图纸、图纸会审、变更、签证等据实进行结算。执行2016年《山东省建筑工程消耗量定额》、2016年《山东省安装工程消耗量定额》、2016年《山东省市政工程消耗量定额》及其补充定额、相关文件。价目表执行《山东省建设工程各专业东营市价目表》(2019)及相关政策文件规定。建设工程费用项目组成及计算规则执行**标字［2016］40号文件及相关文件规定，费率计取的工程排污费（甲方交纳）及住房公积金不计取。人工费执行东建发［2019］5号文，零工按120元/工日计取。签证、会审、变更等项目按以上结算方式。1.本工程最终审定值＝本竣工图纸实际结算值+设计变更+签证，独立发包项目配合费按照独立发包项目合同价款的不计取。发包人定价的项目综合单价项目，包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金等所有费用（成活价）。4.规费中的安全文明施工费及社会保障费按照山东省住房和城乡建设厅2017年9月30日发布《山东省住房和城乡建设厅关于调整山东省建筑和市政工程安全文明施工费率标准的通知》及东建字［2017］206号文。结算时，安全施工费及文明施工费按照相关规定计取；工程排污费、住房公积金不计取。” 2020年12月10日，聚强公司向舜天管理公司东营分公司支付咨询费5万元。为舜天管理公司东营分公司办理该咨询费收取事宜的为***。2022年9月7日，***在与***对话时**：“因为最后那个合同写的是规费正常计取，咱以前那个合同没写那个正常计取，备案那个地方因为他的造价管理部门要求税务都应该按照国家的和省里的计取，如果按老合同备不上，就拿那个新合同备上了，就附到那个合同后面”，*****：“他那个一千万一个是人工还有材料？”，*****：“人工、定额、规费上面，规费因为咱按那个最新的规费”，*****：“再就是工程量上”，*****：“工程量没做很多，因为我当时害怕真的会有第三方或者北京的审查，工程量的调整不是很大，也有，但和现场去比对比对能比对出来，这上面占比不是很大，大体就是人工、定额，还有就是规费，规费也好调整，老规费新规费税率一调整全出来了，工程量也有。”*****：“规费上是占大头？”*****：“规费不占大头，主要是人工和定额，咱们以前是按照2003，要去用2003，2003和2016因为十几年过去了，这一调整，真的差距很大，当时***也是说，把这个能纠正过来，咱这个胜算就很大，你光是调整工程量什么的意义不大，因为和审计的各种取费也有关系，有的时候审的100你算102他也不能说错，当时那个原则性问题就是定额和人工，说99就是99，说75就是75，这个是到哪个审计公司他只要是这个一动，给他换了就好。”*****：“咱是按75算的一开始，最终是99。”*****：“对，当时是按2019年那个，他是2018年发布，2019年执行。”*****：“因为咱当时考虑他这个钱不会咱再拿，所以咱就做了。”*****：“对，而且后面备案，因为这样去提交，备案的那边说不出啥来，但是这个事一出来，我们公司都不行了，什么时候重视这个事，就是咱当时盖那个章，就是当时我和***商量，那边负责人说这个事不小，他得让领导知道这个事，当时就坐不住了，董事长都坐不住了。首先咱当时加的那一千万，我没说加一千万，我说当时跟咱说做个数，甲方让咱做个看看能升多少钱，他一看人工以前是75，现在是99，价目表以前多少，现在多少，就调了个这，甲方也同意了，一是为了这个，也是为了留着做个证，就跟董事长说了，没跟别人说，他知道这个东西大概调多少，他就找了公司法务，法务就说这是明显违规，不是乙方和甲方的真实意思表达。”*****：“这个事是当时我提出来加这个钱的。”*****：“是这样，假如你们给了执行标准，我们会给甲方下一个东西，询证一下甲方到底用哪个执行，哪个是正经的合同，甲乙双方再签上字盖上章，这就是我们真实的合同，你们就按这个执行，我们没做这一步，他就说我们这样是违规的，我们审计机构有过失责任，就是有和甲方串通的意思，就是有违规的意思，这个是会吊销资质的，从那以后公司有点紧张。”*****：“你想着当时我跟你说你一定是对施工单位足够的信任你才能这样做。”*****：“当时就是足够信任，他都入了股了，你看我们公司注册上都有他的股份”。 聚强公司向**公司支付工程款的情况：2019年9月29日支付531483元，12月24日支付500万元；2020年3月25日支付200万元，4月22日支付430万元，4月27日支付20万元，6月22日支付100万元，10月27日支付50万元；2021年11月18日支付200万元，12月28日支付60万元；2022年3月18日支付500万元，3月22日支付400万元，4月1日支付600万元，4月12日支付200万元，共计3313.1483万元。 上述2022年3月22日、4月1日的款项系支付至**公司东营分公司账户，其他款项均支付至**公司账户。**公司东营分公司2022年3月22日收到聚强公司支付的400万元工程款后，于当日向***账户转账400万元；2022年4月1日收到聚强公司支付的600万元工程款后，于当日向***账户转账570万元。 2022年3月25日，聚强公司向***账户支付200万元，***称该款系聚强公司向**公司支付的工程款利息，**公司则主张该款与本案无关。 **公司财务记账凭证显示：2020年2月24日，***向**公司青岛银行淄博分行账户转账11678元。同日，**公司向***冠新钢材销售有限公司支付11678元，**公司备注该款为“东营分公司聚强项目工地钢筋款”。2020年3月31日，***向**公司青岛银行淄博分行账户转账31916.7元。同日，**公司向***冠新钢材销售有限公司支付31916.7元，**公司备注该款为“东营分公司河口聚强绿洲工地货款”。 ***于2021年4月入职聚强公司担任公司董事。同年9月9日，聚强公司向**公司账户支付110万元，同日，**公司将该款转入其东营分公司账户。同日，**公司东营分公司向***账户转款107.8万元。次日，***向***账户支付100万元。庭审中，聚强公司认可该款系***代聚强公司***公司支付的转让费，并非本案工程款。 2022年1月，********公司。同年1月21日，聚强公司召开股东会，决定吸收旭**公司为新股东，旭**公司出资2000万元。3月17日，聚强公司召开临时股东会议，决议同意原股****公司将所持有公司15%股权认缴出资额为1500万元以该价格转让给新股***得公司，同意原股****公司将所持有公司5%股权认缴出资额为500万元以该价格转让给原股东新疆汇智股权投资合作企业（以下简称汇智股权），同意免去***的董事职务。股权转让后，公司股权结构调整为：股***得公司货币认缴出资1500万元，占注册资本15%；股东汇智股权以货币认缴出资2500万元，占注册资本25%。2022年3月22日至4月11日，海益得公司分多次向聚强公司支付股权投资款1100万元。2022年1月28日至6月24日，汇智股权分多次向聚强公司支付股权投资款2500万元。 2022年10月29日，**公司申请一审法院向舜天管理公司调查涉案审核报告的形成过程及报告所附的建设工程施工合同及合同附件2由谁提供。10月31日，一审法院向舜天管理公司出具调查函，要求其就**公司申请调查的上述事项进行回复，并要求其解释以下两个问题：“1.你公司在2020年11月23日已经审定工程造价为36946488.07元，确定审减值3160851.65元，且依此产生审计服务费57774.23元的情况下，因何在2020年12月10日出具了审定值为46864682.84元的审核报告？2.你公司2020年11月23日出具的《土建单位审计费用(57774.23元)》载明的审定值36946488.07元是依据什么结算方式进行的审计？”2022年11月4日，舜天管理公司向一审法院回复如下：1.2020年11月23日我单位提交的《土建单位审计费用(57774.23元)》，表中所列“审定值”、“审减值”为过程性审核数额，发包方及承包方均未认可，未在文件中**确认，并非最终审计结果。最终审计结果以2020年12月10日我单位出具的审核报告为准。2.2020年11月23日我单位提交的《土建单位审计费用(57774.23元)》表中所列“审定值”是按委托方要求适用的定额及价格依据：2003年山东省工程消耗量定额、《山东省建设工程各专业东营市价目表》(2016)、人工费单价为75元/工日等进行的审计，此审计结果双方均未**确认。3.审计过程说明：2020年3月，聚强公司委托我单位提供工程预算编制服务。2020年7月，聚强公司委托我单位对“6000吨/年邻氨基苯甲酸及其衍生物系列产品项目建设工程”进行结算审核工作，结算审核按照委托人提出要求适用的2003年山东省工程消耗量定额、《山东省建设工程各专业东营市价目表》(2016)、人工费单价为75元/工日等进行。2020年11月23日之后，我单位按照聚强公司提供并确认的其与**公司签订的施工合同（含合同附件二）约定的结算方式进行了结算调整，上述施工合同是审核报告的一部分，附在审核报告当中，且聚强公司与**公司均在审核报告上**确认。 本案审理过程中，聚强公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，对此**公司提交《关于工程造价的意见》，内容为：“本案，原告方认为不应鉴定也无需鉴定，为了快速解决纠纷，我方对工程造价意见如下：一、经我方核算，按照被告聚强公司提供的合同及附件二，结合图纸、签证及工程现状核算的工程结算值就是被告自认的36946488.07元。二、按照原告及工程造价咨询公司提供的合同及附件二，结合图纸、签证及工程现状核算出的工程造价值为46864862.84元。在上述情况下，**公司认为无需启动鉴定程序，请求法院依法选择上述一或者二对应的数值进行判决即可。”在此情况下，聚强公司坚持申请对涉案工程造价进行司法鉴定。另，聚强公司申请对**公司提交的工程还款协议书中聚强公司的**痕迹与打印字样“聚强公司”痕迹的先后顺序，以及该协议中与审核报告中**公司的**与其备案**是否为同一**进行司法鉴定。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行之前，应适用当时的法律及司法解释的规定。本案的争议焦点是：一、***是否为涉案工程实际施工人，**公司主体是否适格。二、能否以舜天管理公司出具的审核报告认定涉案工程价款。三、聚强公司应否向**公司支付工程款及工程款的金额。四、**公司是否享有建设工程价款优先受偿权。 第一个争议焦点。第一，在**公司与聚强公司签订的建设工程施工合同、补充协议中，以及聚强公司向行政审批局备案的建设工程施工合同中，***均在协议落款**公司委托代理人处签字。第二，**公司提交的记账凭证显示，**公司因涉案工程支付材料款前，由***将该款项转入**公司账户。第三，**公司东营分公司在2022年3月22日收到聚强公司支付的400万元工程款的当日，全额将该款转付给***，在2022年4月1日收到聚强公司支付的600万元工程款的当日，将其中的570万元转付给***。第四，聚强公司在2022年3月25日向***个人账户支付200万元，***认可该款系支付的涉案工程款利息。第五，涉案工程造价咨询核定表、审核汇总表、工程项目总造价表中，***在上述结算材料施工单位经办人处签字。综上可见，***直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和工程款的结算，且**公司在收到聚强公司支付的工程款后随即转付给***。结合下文关于聚强公司与***合意将工程款债权转化为旭**公司股权的分析，说明***对涉案工程款具有支配权。由此，足以认定***系借用**公司的资质承揽涉案工程，***系实际施工人。聚强公司认可其明知***与**公司系挂靠关系，因此，***与聚强公司是真正意义上的合同相对方。因***明确表示若一审法院认定其为实际施工人，其仍然同意由**公司向聚强公司主张工程款，其被认定为实际施工人的相关权利由其另行解决，故从节省诉讼资源，减少当事人诉累的角度考虑，对**公司作为一审原告起诉本案予以准许。聚强公司虽抗辩涉案工程款已经转化为旭**公司的股金，*****公司主张退股权利，**公司不具有主体资格，但聚强公司在旭**公司退股后多次向**公司、***支付工程款共计1900万元，说明聚强公司与***之间不再履行债转股协议，而是恢复原工程款债权的履行，对其抗辩不予采信。 第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称建设工程司法解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，涉案建设工程施工合同因系***借用**公司名义签订而无效，合同虽无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，**公司有权要求聚强公司参照合同约定支付工程款。关于本案工程价款的认定，**公司主张应依据舜天管理公司出具的审核报告认定工程款，聚强公司则主张该报告所载审定值并非双方对工程款的真实结算。判断能否以舜天管理公司出具的审核报告认定涉案工程价款，关键看能否以该报告中所附建设工程施工合同附件2约定的结算标准进行审计。一审法院认为，涉案工程不应以该结算标准进行审计，而应以聚强公司提交的建设工程施工合同附件2约定的标准进行审计。理由如下：首先，该报告所附建设工程施工合同虽与**公司提交的建设工程施工合同一致，但该两份合同均系复印件，且两份合同的附件2与主合同文本格式不一致。经明示，**公司表示其不能提供该建设工程施工合同原件。其次，聚强公司提交的建设工程施工合同系原件，其落款处及骑缝处均加盖有**公司合同专用章，且该合同的附件2与主合同文本格式一致。从字体格式看，聚强公司提交的建设工程施工合同主合同与附件2系一体形成。再次，聚强公司提交的建设工程施工合同约定：“附件2：招标文件中的结算方式”。行政审批局备案的涉案工程中标通知书载明中标价格为1189万元，备案合同载明签约合同价：“单体项目暂按1189万元，按实际工程量结算，室外配套及其他项目另定。”根据上述资料信息，可知备案合同载明的结算方式即为招标文件中的结算方式。而聚强公司提交的建设工程施工合同附件2结算方式与备案合同附件2结算方式恰恰一致。说明**公司与聚强公司成立建设工程施工合同关系时，双方约定的结算标准即为聚强公司提交的建设工程施工合同附件2载明的结算标准。最后，**公司、聚强公司均认可合同签订后双方未对合同内容进行变更，说明双方并未变更约定的结算标准。综上，涉案工程价款应按聚强公司提交的建设工程施工合同附件2进行审计。 舜天管理公司向一审法院出具的回复函载明，聚强公司委托审计时向其提交的也是上述结算标准。根据审计机构出具的《造价审计费用情况咨询函》《土建单位审计费用（57774.23元）》，能够确认审计机构按双方约定的上述结算标准于2020年11月23日完成审计，审定的工程造价为36946488.07元，并根据送审值40107339.72元计算出了审减值及对应的应由施工方负担的审计服务费。审计机构又于17天后即2020年12月10日出具审定值为46864682.84元的审核报告，并变更了此前适用的定额及价格依据。审计机构针对同一工程前后适用不同标准且出具差额高达990余万元的审计结论，明显不符合审计规则。审计机构回复称新的结算标准系聚强公司向其提供，聚强公司对此予以认可，但主张虚高审定值的目的是为便于处理公司账目。聚强公司针对该主张提供了***与***的微信聊天记录、聚强公司向舜天管理公司支付审计费的汇付款申请单与网上银行电子回单，以及***与***的对话录音。根据***与***的微信聊天记录、聚强公司向舜天管理公司支付审计费的汇付款申请单、网上银行电子回单，能够确认***系为舜天管理公司办理涉案工程审计事宜的人员。关于***与***的对话录音，从两人对话的语气看，双方是在自然情境下面对面聊天；从对话的内容看，双方的对话前后连接紧密，该录音内容具有客观真实性和连贯性。根据***与***的对话内容，结合实际施工人***在工程结算后入职聚强公司担任公司董事，以及2021年9月9日聚强公司先后通过**公司、***账户向***支付100万元用于支付公司股权转让款的事实，能够认定聚强公司为了不正当目的要求审计机构调整定额及价格依据，从而出具审定值为46864682.84元的审核报告，该报告并非对工程价款的真实结算。因此，本案不应以舜天管理公司出具的审核报告认定涉案工程价款。 第三个争议焦点。如上所述，审计机构2020年11月23日审定的工程价款36946488.07元，系按双方约定结算标准审计的结果。认定该事实的依据是双方签订的建设工程施工合同原件，以及审计机构出具的《聚强土建工程审减明细》《造价审计费用情况咨询函》《土建单位审计费用（57774.23元）》，而上述证据均系聚强公司提供，说明聚强公司认可该事实。**公司提交《关于工程造价的意见》，表示其对按聚强公司主张的结算标准审计工程结算值为36946488.07元也予以认可。现聚强公司对其提交证据证明的事实不予认可，反而坚持申请对工程造价进行司法鉴定，有故意拖延诉讼之嫌，且不利于案件高效处理，在聚强公司没有合理理由及相应证据的情况下，对其申请不予准许。双方签订的建设工程施工合同载明关于付款周期的约定见补充协议，聚强公司应参照补充协议约定的付款期限履行付款义务。涉案工程的结算值为36946488.07元，根据补充协议第一条“承包人同意，自建设工程开工之日起至竣工验收合格之日止，建设工程所需要的建设资金由承包人垫付1500万元，超出部分由发包人支付”的约定，自2019年11月18日开工至2020年7月1日竣工验收合格，聚强公司应支付工程款的金额为21946488.07元（36946488.07元-1500万元）。补充协议第二条第一款约定：“自建设工程竣工验收合格并由发包人找的审计机构出具审计报告之日起一年内由发包人向承包人十日内无条件支付垫付的1500万元建设工程款以及垫付的1500万元工程款的利息。”根据该约定，结合本案的审计情况，聚强公司应于本案工程审计完成之日即2020年11月23日起一年零十天内即2021年12月3日前向**公司支付垫付款1500万元及其利息。若聚强公司未按上述约定的期限支付工程款及垫付款，还应按补充协议第二条第二款“如发包人逾期支付建设工程款，需按照中国人民银行一年期同期银行贷款利率的3倍以应付未付金额为基数向承包人支付利息。”的约定支付逾期付款利息。 根据**公司在起诉状中关于“最终审定值为46864862.84元，但被告仅向原告支付部分工程款，截止目前被告仍剩余13733379.84元未付”的**，以及其提交的拨款明细载明的“前期支付工程款16131483元，签订还款协议后支付了1700万元，共计支付33131483元，审定值为46864862.84元”，可知**公司诉求的欠付工程款13733379.84元即为审定值46864862.84元与已付工程款33131483元的差值。由此可见，**公司认可聚强公司向其账户及东营分公司账户支付的33131483元均系支付的本案工程款本金。关于聚强公司支付至***个人账户的200万元，**公司虽主张与本案工程款无关，但作为实际施工人的***认可该款系支付的工程款利息，对**公司的主张不予采信。根据聚强公司先后13次向**公司及其东营分公司账户付款的33131483元均系支付的工程款本金的事实，可推知双方默认所付款项的性质为工程款，并不包括利息。***虽主张支付至其个人账户的200万元系利息，但未提交证据证明，不予采信。据此，聚强公司已经支付工程款的金额为35131483元（33131483元+200万元），剩余未付工程款为1815005.07元（36946488.07元-35131483元）。 如前所述，聚强公司应自2019年11月18日开工至2020年7月1日竣工验收合格支付工程款21946488.07元，聚强公司2020年7月1日前付款13031483元，应付未付工程款为8915005.07元（21946488.07元-13031483元）。因聚强公司应于2021年12月3日前支付1500万元垫付款，聚强公司2020年7月1日之后所付款项中的8915005.07元应先计入应付工程款，剩余款项才是返还的垫付款。 因聚强公司未按约定期限付款，还应按补充协议第二条第二款的约定支付逾期利息。根据本案查明的事实，2022年1月21日聚强公司决定吸收旭**公司为新股东时其已经支付工程款16131483元，剩余未付款额为2081万余元（36946488.07元-16131483元），决定旭**公司的出资额与该金额相接近。2022年3月17日，聚强公司同意旭**公司将所持有的股权认缴出资额2000万元以2000万元的价格转让给其他股东。次日，聚强公司便开始陆续向**公司、***付款1900万元。根据以上事实，结合受让旭**公司股权的股东向聚强公司缴纳该出资，而非****公司支付股权转让金的事实，能够认定聚强公司与***合意将欠付***的2000万元工程款作为旭**公司的入股款。因此，聚强公司决定旭**公司入股至退股即2022年1月21日至3月17期间，约定作为旭**公司入股资金的2000万元工程款不宜认定为逾期支付，该期间不计算利息，其余欠付工程款正常计算逾期利息。聚强公司虽主张与***在2020年10份已经达成债转股协议，但对此未提交证据证明。况且，2022年1月***独资*****公司，同年1月21日聚强公司召开股东会决定吸收旭**公司为新股东，若双方2020年10月份已经达成债转股协议而因此停止付款，那直到一年多之后才实际履行该协议也不符合常理。再者，聚强公司在2020年10月份之****公司入股之前曾两次向**公司支付工程款260万元，该事实与聚强公司的主张亦相矛盾，对聚强公司的抗辩不予采信。 据此，聚强公司2020年7月1日之后逾期付款的利息分段计算为：1.以8915005.07元为基数，自2020年7月2日至2020年10月27日；2.以8415005.07元（8915005.07元-50万元）为基数，自2020年10月28日至2021年11月18日；3.以6415005.07元（8415005.07元-200万元）为基数，自2021年11月19日至2021年12月28日；4.以5815005.07元（6415005.07元-60万元）为基数，自2021年12月29日至2022年1月20日；5.以815005.07元（5815005.07元-500万元）为基数，自2022年1月21日至2022年3月17日；6.以815005.07元（5815005.07元-500万元）为基数，自2022年3月18日至2022年3月22日；上述利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算。 从聚强公司2022年3月22日支付的400万元中扣减上述815005.07元后，剩余3184994.93元及其此后支付的1000万元，共计13184994.93元均系返还的垫付款。聚强公司逾期返还垫付款，应按补充协议约定的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍支付利息。根据聚强公司的付款情况，该利息分段计算为：1.以1500万元为基数，自2021年12月4日至2022年1月20日；2、以1500万元为基数，自2021年3月18日至2022年3月22日；3、以11815005.07元（1500万元-3184994.93元）为基数，自2022年3月23日至3月25日；4、以9815005.07元（11815005.07元-200万元）为基数，自2022年3月26日至4月1日；5、以3815005.07元（9815005.07元-600万元）为基数，自2022年4月2日至4月12日；6、以1815005.07元（3815005.07元-200万元）为基数，自2022年4月13日至实际履行之日；上述利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍计算。 建设工程司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”根据该规定，补充协议约定的垫付款利息即年利率7%高于法定保护利息，该垫付款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，超出部分不应支持。补充协议未约定垫付款利息的起算时间，该利息应当从实际垫付工程款之日计算，但**公司与聚强公司均未提交证据证明款项的垫付时间，该利息从工程竣工验收合格之日即2020年7月1日起计算更具合理性与公平性，计算至2021年12月3日聚强公司应支付垫付款之日。 第四个争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）（以下简称建设工程司法解释二）第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，本案工程的实际施工人即受益主体为***，**公司仅系***挂靠公司，并非上述法律规定的承包人，故不享有建设工程价款优先受偿权。 关于聚强公司申请对**公司提交的工程还款协议书中聚强公司的**痕迹与打印字样“聚强公司”痕迹的先后顺序，以及该协议中与审核报告**公司的**和其备案**是否为同一**进行司法鉴定，因该两项申请事项的鉴定结论并不影响本案事实的认定，对其申请不予准许。 经一审法院审判委员会讨论决定,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，建设工程司法解释第一条、第二条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条，建设工程司法解释二第十七条的规定，判决：一、聚强公司于判决生效后十日内向**公司支付工程款1815005.07元；二、聚强公司于判决生效后十日内按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍向**公司支付逾期支付工程款的利息（计算方法：1、以8915005.07元为基数，自2020年7月2日至2020年10月27日；2、以8415005.07元为基数，自2020年10月28日至2021年11月18日；3、以6415005.07元为基数，自2021年11月19日至2021年12月28日；4、以5815005.07元为基数，自2021年12月29日至2022年1月20日；5、以815005.07元为基数，自2022年1月21日至2022年3月17日；6、以815005.07元为基数，自2022年3月18日至2022年3月22日）；三、聚强公司于判决生效后十日内向**公司支付垫付工程款的利息（计算方法：以1500万元为基数，自2020年7月1日至2021年12月3日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、聚强公司于判决生效后十日内按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的3倍向**公司支付逾期支付垫付款的利息（计算方法：1.以1500万元为基数，自2021年12月4日至2022年1月20日；2.以1500万元为基数，自2021年3月18日至2022年3月22日；3.以11815005.07元为基数，自2022年3月23日至3月25日；4.以9815005.07元为基数，自2022年3月26日至4月1日；5.以3815005.07元为基数，自2022年4月2日至4月12日；6.以1815005.07元为基数，自2022年4月13日至实际履行之日止）；五、驳回**公司的其他诉讼请求。 **公司二审提交证据一、2023年6月24日下午4:20左右***与***录音一份；证据二、2023年6月24日下午5点左右***与***录音一份。证据一、二共同证明：1.聚强公司提交的2021年9月7日***与***录音的内容是不真实的，系***为催要审计费，按照***要求进行了歪曲事实的描述，不能起到任何证明作用。2.舜天管理公司出具的审计结论，由聚强公司和**公司**认可，三方确认无异，应作为本案工程造价的依据。 聚强公司质证称，录音的形式不具有合法性，该录音是***与案外人的录音，是以恐吓威胁的语气与案外人录音，来源不具有合法性。从录音内容可以看出，录音的时间***已经不在原审计机构从事相关业务，审计机构也出具了书面审计证明和审计结算过程，一审法院综合全案证据对两份审计结论作出认定，并非仅凭***与***的录音作出认定，录音是还原了当时两份鉴定报告变更改变的过程和协商的经过。该录音不能证明**公司的证明目的。对第一次3600万元的审计结论审计机构是按照**公司报送值4000万元也就是按照2003定额的报送值审计，是双方的真实意思表示。5100万元的报送值与4000万元的报送值，同样的定额标准不可能出现数额如此悬殊的差距，**公司作为专业的施工建筑企业，应该十分清楚合理误差在3%-5%。 ***、旭**公司质证称，对该证据的真实性、证明目的无异议。***是涉案工程的内部承包人，也是项目的具体管理人员，是代表**公司与聚强公司董事长***前后沟通的主要人员，与***的沟通是正常的，请求对一审***与***的谈话录音与二审**公司提交的通话录音内容综合评判，依法作出认定。 本院对上述证据分析认为，上述两份电话录音内容不明确，无法实现**公司的证明目的，据此不能否定***与***在2021年9月7日的通话录音内容。 聚强公司二审提交证据一、舜天管理公司2020年10月15日出具的结算情况说明原件。以证明根据**公司报送的4000万元，审计公司已经在2022年10月15日审计结算完毕，并在同年11月23日出具3600万元的审计值结论。可以证实**公司与聚强公司整个涉案工程的审计都是按照2003定额在2020年11月23日之前审结完毕。之后变更的4600万元审计结算值不是双方的真实意思表示。证据二、银行网上电子回单电子复印件74张。以证明聚强公司注册资本一个亿全部为实收资本，全部股东都是实缴出资，只有旭**公司没有实缴出资，就是基于有2000万元工程款的客观事实的存在，该款如果聚强公司转到**公司，***还需要税金和管理费，所以当时对工程款没有支付而是留在公司作为其占股资本。庭后可以提交账本原件供核对。 **公司质证称，对证据一，真实性需要庭后确认，庭后十日内将核实结果书面告知法院。该证据落款时间为2020年10月15日，发生在**公司起诉之前，即使真实也不是民诉法规定的二审新证据。就证据内容讲，审计机构明确表明出具的初步审计结果土建单位不同意，聚强公司主张审计机构已出具审计结论错误。该说明内容主要是审计机构催促聚强公司提交相关审计材料并协调**公司核对相关结果，并不是双方最终确认结果。审计机构出具的初审值非常低，**公司提出异议后，审计公司才于2020年12月10日出具工程造价为4686万元的审计结论，该结论由双方核对无误后**确认，并报送政府相关部门备案。该证据即使真实，也不能证明聚强公司的证明目的。证据二系复印件，对其真实性、关联性、证明目的均不认可，该证据系案外人向聚强公司支付的投资款或补全投资款，与本案争议无关，不能实现聚强公司的证明目的。 ***、旭**公司质证称，对证据一，真实性需要庭后核实，庭后十日内书面回复法庭，对其关联性和证明目的不认可。通过该证据内容结合2022年11月4日舜天管理公司对一审法院的回复函内容、一审庭审查明的事实能够得出涉案工程在审计过程中，**公司对3600万元的审计数额不认可，之后经过与聚强公司沟通最终双方确认4600多万元审计数额的事实。对证据二，真实性、关联性和证明目的均不认可，其他意见与**公司的质证意见相同。 本院对上述证据分析认为，证据一仅是舜天管理公司针对审计过程中**公司不予配合及索要造价咨询费出具的情况说明，不能实现聚强公司的证明目的。证据二与本案无关联性，不能据此认定涉案工程价款数额，不予采信。 旭**公司、***二审均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点问题是：一、一审判决对涉案工程价款数额的认定是否正确；二、**公司主张对涉案工程的价款享有优先受偿权有无事实和法律依据；三、一审判决对涉案工程逾期付款利息及垫资利息的认定是否正确。 关于焦点问题一。双方当事人主张的涉案工程结算依据不同，导致涉案工程价款总额差距较大。确定以何种结算依据审计涉案工程价款，是处理本案焦点问题一的关键。根据本案施工合同签订、工程审计等时间节点，结合双方当事人一、二审的举证质证，本院认为，涉案工程应以聚强公司主张的较低标准的工程定额进行审计。首先，双方当事人于2019年4月6日签订的建设工程施工合同与涉案工程中标通知书中约定的结算方式和依据相同，均是约定按照较低标准的工程定额结算，上述施工合同和中标通知书以及**公司在施工完毕后的结算送审值为40107339.72元，能够反映当事人最初的真实意思表示。其次，聚强公司***与审计公司工作人员***的通话录音内容与审核报告中所附的附件2中将定额标准予以变更的事实相互印证，可以证实聚强公司为了实现某些非法目的，在对涉案工程量未进行改变的情况下，要求审计公司调整工程结算依据即相关工程消耗量定额，从而审计出较高的工程价款总额。第三，聚强公司***与审计公司工作人员***的通话录音佐证了以较高标准定额得出的审计结论存在造假问题，双方当事人在审核报告中**确认，也证实双方为实现非法目的曾达成一致意见，在确定以较高标准工程消耗量定额作出的审计结论不是涉案工程真实工程价款的情况下，不能依据审核报告确定涉案工程价款，而应以双方基于真实意思表示签订的建设工程施工合同约定的定额标准确定涉案工程价款。一审判决对涉案工程价款的认定正确。***作为实际施工人，实际参与涉案建设工程施工合同的签订、工程审计等过程，在明知审核报告的终审值并不真实的情况下，依然同意**公司的上诉请求，本案存在***借**公司之名追要工程款之嫌。 关于焦点问题二。本院认为，依照建设工程司法解释二第十七条规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体系与发包人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，涉案建设工程施工合同系***挂靠**公司与聚强公司签订，实际意义上的合同相对方是***和聚强公司，**公司并非涉案施工合同的实际承包人，因此其不具备建设工程价款优先受偿权的主体资格，**公司主张对涉案工程的价款享有优先受偿权无事实和法律依据，一审判决对其优先受偿权主张未予支持，符合法律规定。 关于焦点问题三。本院认为，涉案建设工程施工合同系***借用**公司资质签订，按照相关法律规定，该合同无效，因此双方基于该合同签订的补充协议亦无效。一审判决在认定主合同无效的情况下，认定补充协议有效，并依据补充协议约定认定垫资及逾期付款利息不当，本院予以纠正。涉案补充协议无效的情况下，**公司主张的垫资、逾期付款利息及违约金约定亦无效，此种情形下，本案应视为双方对垫资、逾期付款利息及违约金没有约定，对**公司主张的垫资利息和违约金应不予支持，逾期付款利息则应按照相关法律规定确定。关于利息起算时间，因双方签订的补充协议无效，应视为双方对付款时间没有约定。退一步将，即使不考虑补充协议效力问题，该补充协议中仅是约定超出垫资款的部分由发包方支付，并未约定付款时间，亦应视为双方对付款时间约定不明。因此，本案应按照司法解释相关规定确定本案应付款时间及逾期付款利息起算时间。2020年11月23日涉案工程审核报告出具之前，双方未就工程款结算达成一致意见，应付剩余工程款数额不明，发包人以其应履行的义务不明确不履行付款义务不构成违约，故审核报告出具前发包人不应承担逾期付款利息。审核报告出具后，双方对付款时间未达成协议，在欠付款数额已经确定的情况下，发包人应按约支付工程款，本案**公司主张的逾期付款利息应从涉案审核报告出具之日即2020年11月23日起算。关于利息计算标准，涉案补充协议无效，因此其约定的利息计算标准无效，应按照相关司法解释的规定确定利息计算标准，即按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。截止审核报告出具之日，聚强公司已付款13531483元。根据聚强公司后续付款情况，2020年11月23日之后的逾期付款利息分段计算为：1.以23415005.07元（36946488.07元-13531483元）为基数，自2020年11月24日至2021年11月18日；2.以21415005.07元（23415005.07元-200万元）为基数，自2021年11月19日至12月28日；3.以20815005.07元（21415005.07元-60万元）为基数，自2021年12月29日至2022年3月18日；4.以15815005.07元（20815005.07元-500万元）为基数，自2022年3月19日至3月22日；5.以11815005.07元（15815005.07元-400万元）为基数，自2022年3月23日至3月25日；6.以9815005.07元（11815005.07元-200万元）为基数，自2022年3月26日至4月1日；7.以3815005.07元（9815005.07元-600万元）为基数，自2022年4月2日至4月12日；8.以1815005.07元为基数（3815005.07元-200万元），自2022年4月12日至实际付清之日。上述利息按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 需要说明的是，垫资是指承包人签订合同后，不要求发包人先支付工程款或部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。但从本案的付款情况看，开工之前聚强公司已向**公司付款53万余元，工程竣工验收之前，聚强公司更是分多次向**公司付款达1250万元，从上述付款情况看，即使不考虑补充协议的效力问题，本案也不符合垫资的情形，且**公司在一、二审中均未举证证明其垫资情况，对**公司主张的垫资利息不予支持。 综上，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；聚强公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市河口区人民法院(2022)鲁0503民初1071号民事判决第一项； 二、撤销东营市河口区人民法院(2022)鲁0503民初1071号民事判决第二、三、四、五项； 三、山东聚强绿洲生物科技有限公司于本判决生效后十日内按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率向山东**建设集团有限公司支付逾期支付工程款利息（计算方法：1.以23415005.07元为基数，自2020年11月24日至2021年11月18日；2.以21415005.07元为基数，自2021年11月19日至12月28日；3.以20815005.07元为基数，自2021年12月29日至2022年3月18日；4.以15815005.07元为基数，自2022年3月19日至3月22日；5.以11815005.07元为基数，自2022年3月23日至3月25日；6.以9815005.07元为基数，自2022年3月26日至4月1日；7.以3815005.07元为基数，自2022年4月2日至4月12日；8.以1815005.07元为基数，自2022年4月12日至实际付清之日）； 四、驳回山东**建设集团有限公司的上诉请求； 五、驳回山东聚强绿洲生物科技有限公司的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费131014元，由山东**建设集团有限公司负担117950元，山东聚强绿洲生物科技有限公司公司负担13064元。保全费5000元，由山东聚强绿洲生物科技有限公司负担。二审案件受理费120124元，由山东**建设集团有限公司负担118229元，山东聚强绿洲生物科技有限公司负担1895元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　聂　燕 审 判 员　　李　静 审 判 员　　*** 二〇二三年七月三十一日 法官助理　　商卫卫 书 记 员　　***