上诉人辽宁世纪新荣实业发展有限公司与被上诉人某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终1609号

上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁世纪新荣实业发展有限公司，住所沈阳市浑南新区。

法定代表人：王慧，系该公司经理。

委托诉讼代理人：赵静，系辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：董旭，男，1983年10月3日出生，汉族，***沈河区.

委托诉讼代理人：李丹一，系辽宁易简律师事务所律师。

上诉人辽宁世纪新荣实业发展有限公司与被上诉人董旭建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初9428号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人辽宁世纪新荣实业发展有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实与判决结果相互矛盾，未施工部分工程款未在总工程价款中扣除。二、工程款中应当扣除的其他款项没有扣除。三、工程质量不合格，需要多次维修，被上诉人应当支付维修费。四、被上诉人无权以统计表向上诉人主张增量工程款。五、被上诉人应承担漏水维修费。六、被上诉人的维修表不能证明维修的事实。

被上诉人董旭辩称：请求维持原判。

原告一审提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付工程款552275元（系暂定金额，最终以工程造价鉴定报告认定的金额为准）；2.请求判令被告承担本案的全部费用。事实和理由：2014年11月14日，原被告签订《华润置地广场（南区）项目给排水管线施工分包合同》一份，约定：原告为被告总承包的华润置地施工工程中的给排水工程进行施工，合同价款暂定205000元，最终结算额以原告实际完成并经被告验收合格确认的工程量乘以合同单价为准扣除应扣款项后进行结算，被告在工程移交之日起2年后支付原告合同总造价5%的工程质保金，合同还约定原告必须按设计图纸及被告要求施工，如发生设计变更，按被告提供的设计变更后的图纸施工。合同签订后，原告开始施工，因场地不符合施工条件及应被告要求停工等原因导致原告曾三次进驻施工现场，工程也是干干停停，被告并且通知原告合同原约定的设计图纸变更，原告依约定按照被告提供的变更后的图纸进行施工，直至2015年7月23日，原告施工完毕，并依据约定将已完工的工程移交。因设计变更，原告施工的工程量加大，导致合同原约定的工程款金额过低。原告曾多次找被告要求被告就变更合同原约定工程量及工程款问题进行结算付款，但被告仅向原告支付了177000元后就拒绝支付其余工程款。原告认为，原告依约完成了工程施工，并将已完成的工程进行移交，且该工程已经实际投入使用，被告对原告施工工程并没有提出任何异议，被告应依据原告实际施工的工程量进行结算付款，但被告拒绝结算和付款，故申请法院委托鉴定机构对原告的施工的工程进行造价评估，并判令被告支付原告工程款。

被告一审辩称，被告不欠付原告任何工程款，被告已向原告足额支付了工程款，原告主张工程款的诉请没有事实依据和法律依据。根据被告与原告签订的《华润置业广场（南区）项目给排水管线施工分包合同》（以下统称“合同”）以及《关于华润置地南广场项目给排水工程工程范围及相关要求的确认函》（以下统称“确认函”），本案所涉工程的工程款价款是固定总价，工程价款总计205000元。原告主张本案所涉工程是暂定总价，最终结算额以实际完成并经被告验收合格确认的工程量乘以合同单价为准扣除应扣款后进行结算。原告的上述主张属于对合同以及确认函的片面理解和主张。根据合同第三条第1项约定“本合同采用总价承包方式，合同总价在合同执行期间不予调整。”以及确认函第四条第2项约定“本工程采用总价承包方式，合同总价一次性包死。”因此，本案工程的工程范围、合同单价以及合同总价均是具体确定的，双方均应按照合同以及确认函的约定内容实现权利，履行义务。退一步讲，即便本合同工程款按照实际工程量乘以合同单价的金额为准扣除应扣款进行结算，被告也已经按照原告的实际完工量向其支付了全部应付工程款。截止本案开庭之日，在不考虑应扣款项之外，被告已按照原告的施工进度先后向其支付了177000元的工程款（原告对此自认）。而原告提供的《2014年和2015年撼砂、土方、破除硬覆盖工程量统计》（以下统称统计表）中的撼砂工程量以及外运土工程量均在合同以及确认函约定的工程范围之内，以上事实详见工程范围确认函第二项“最终确认价格”中项目名称与说明的K项和N项。事实上，原告提供的该份统计表只是原告在合同范围内具体施工量的统计和确认，而并不是原告据此向被告另行索要工程款的凭证。此外，被告就项下的每一处工程的工程签证单都有明确具体的格式要求，签证单格式统一，而原告提供的该份统计表明显不属于被告公司的工程签证单。综上，原告没有任何事实依据和法律依据向被告另行主张工程款，贵院应依法驳回原告的该项诉请。

反诉原告一审提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付工程款224413.62元；2.请求人民法院判令反诉被告向反诉原告支付延期完工违约金总计522750元；3.请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付工程维修费用及施工现场材料破损费总计163898.99元（其中维修费用85528.7元，施工设施及现场损坏的费用78370.29元）；4.本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2014年11月，反诉原告与反诉被告签订了华润置地广场（南区）项目给排水管线施工分包合同，同时，双方为进一步确认具体工程范围、工程单价以及工程总价等问题，双方又签订了关于华润置地南广场项目给排水工程工程范围及相关要求的确认函，根据合同及确认函本案工程采用总价承包方式，合同总价在合同执行期间不予调整，工程总造价为205000元。原告进场后，因其施工能力低下，工程一再延期，本案工程于2015年9月11日才完工，据此本案工程已经延期完工255天，根据合同约定反诉被告应就其违约行为向反诉原告支付违约金1045500元。但考虑到原告的实际付款能力，现反诉原告请求反诉被告支付违约金522750元。此外，原告在施工过程中，关于工程范围内的部分工程，原告表示其无能力施工，为此，反诉原告只能另行委托第三方代为继续施工，反诉原告为此另行支付了工程款35000元，该笔费用应由反诉被告承担。原告带领的施工人员先后多次对施工现场的材料和完工成品造成巨大的损坏，为此反诉原告多次催促原告对其进行维修，但原告均未维修，因原告的上述行为，华润公司在应付反诉原告的工程款的款项内扣除了上述施工设施及现场损坏费用78370.29元。原告已完工部分的工程其工程质量严重不合格，工程多次发生重大质量问题，为此反诉原告多次催促反诉被告进行维修，但其均拒绝，反诉原告委托第三方进场维修，因此产生维修费用85528.7元，应由反诉被告承担。

反诉被告一审辩称，反诉被告已经实际完成了双方合同约定的工程内容并额外完成了合同约定以外增加的工程内容，反诉原告共支付反诉被告工程款177000元，但此笔款项并不是反诉被告实际完成全部工程量的工程款，双方签订的分包合同中并不包括路面拆除工程，另外反诉原告所主张的所谓案外人为原告未完成的工程进行施工该事实不存在，因原告与被告签订的分包合同只是被告与华润公司承包合同的部分工程，案外人李冬海与孙伟是与原告同时进场施工的其他分包人，并不存在其二人为原告工程进行施工的情况，被告所主张的原告施工工程质量不合格没有事实依据，其主张的因原告工程质量不合格而支出的工程款并未实际发生，其实际支付给李冬海和孙伟的工程款35000元，原告也不同意从原告的工程款总额中扣除，因本案的工程发包人华润公司在施工中向原告通知对施工图纸进行变更，截止2015年6月28日，华润公司还在以邮件形式向原告发出变更后新的图纸，故原告不存在拖延工期情况，原告施工工期属于正常顺延，原告不应向被告支付逾期完工的违约金。因施工中发生了约定风险外的工程变更，因发包人即华润公司设计变更的原因导致工程量的增加，对变更部分的工程价款是可以鉴定工程价款的。

一审法院查明：2014年，原告董旭与被告辽宁世纪新荣实业发展有限公司之间拟签订建设工程施工合同一份，故被告向原告发出了“关于华润置地南广场项目给排水工程工程范围及相关要求的确认函”一份，将工程内容、工程价款及相关要求进行了明确，其中写“管道及管件铺设安装，包括挖填土、回填撼砂必要部位必须按照规范撼砂处理，其余部位由施工方自行协调处理，管沟基础垫层、管道、管道连接、管件制作安装，一切如图纸及规范所述；本工程采用总价承包方式，合同总价一次性包死。分包人在工程中发生的除工程直接费以外的其他费用无论是否列在报价内，我方视同已包含。不另行签订《现场签证单》及支付额外费用”，原告在该确认函上签字确认并写明最终优惠价为205000元。2014年11月14日，依据上述确认函的相关内容，原告与被告签订“华润置地广场（南区）项目给排水管线施工分包合同”约定原告为被告施工华润置地广场（南区）项目给排水管线，合同价款暂定205000元，最终结算额以原告实际完成，并经过被告验收合格确认的工程量乘以合同单价的金额为准扣除应扣款后进行结算；原告必须按设计图纸及被告要求施工，如发生设计变更，按甲方提供的设计变更后的图纸施工，同时原告应承担因工程质量低劣给被告造成的经济损失及因延误工期致被告对发包方或业主所承担的违约赔偿责任；工程期限自2014年11月15日起至2014年12月30日全部竣工；原告必须按被告规定的工期及质量要求按期完成，否则每逾期一天，应赔偿原告被告合同价款2%的违约金，因被告原因或不可抗力导致工期延期，经双方协商确定后，工期可顺延。合同签订后，原告进场施工，在施工过程中，工程量发生变更，被告向原告签署了《2014年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》明细一份，《2015年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》一份、《2015年维修明细表》一份，其中《2014年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》明细中写明“请合约部核实工程量，上述工程确实发生”，《2015年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》明细及《2015年维修明细表》中均写明情况属实。2015年9月，原告在未能完成合同约定的全部施工内容的情形下撤场，被告将原告未施工工程发包给案外人孙伟、李东海施工。2016年10月21日，被告将含原告工程在内的整个承包工程移交给建设单位。2016年2月2日，原被告曾就涉案工程进行过一次结算，被告向原告出具了结算单一份，写明“给排水工程合同价款205000元（已结算181960元，包含孙伟15000元、李东海20000元）欠12790元，质保金5%未付；合同内回填撼砂800立方米，价款48000元，华润签证价款84255.9元，未含人工及机械费，华润扣款26633.45,51736.84”，但原告对该结算单上的撼砂量有异议，双方未能协商一致，故原告诉至法院。

另查明，至原告起诉之日，被告已给付原告工程款177000元。案件审理过程中，原告申请对其施工工程造价进行司法鉴定，本院经市法院技术处摇号确认委托辽宁沈阳维华工程管理公司（以下简称鉴定机构）对原告施工的工程进行了司法鉴定，鉴定机构于2017年7月4日出具了鉴定书，经鉴定原告施工工程造价为686686元，其中无争议部分为209544元，争议部分为477142元。被告在法定期间内对该鉴定书提出复议，经复议，鉴定机构出具复议报告，将争议部分造价变更为463667元，同时写明2014、2015年撼砂、土方、破除硬覆盖工程若调整为按原土回填影响金额，工程量应再减去336845.57元。

一审法院认为，承包人不得将工程分包给不具有相应资质条件的单位，分包单位不得将其承包的工程再分包，被告将其承包的华润置地广场（南区）项目给排水管线施工工程分包给不具有施工资质的原告的行为违反了法律规定，故原、被告签订的《华润置地广场（南区）项目给排水管线施工分包合同》（以下简称施工合同）应属无效，但因原告施工工程已经验收并投入使用，故被告应按合同约定给付工程款。

关于合同内工程价款，本院认为，虽然确认函中写明合同总价一次性包死，但原被告双方在确认函签署后的2014年11月14日签订的施工合同中已明确约定工程价款暂定为205000元，最终结算额以原告实际完成量乘以单价进行结算。施工合同的签订时间晚于确认函的签订时间，应视为双方对工程造价的最终约定，故原被告间应以实际施工工程量进行结算。依据鉴定机构出具的鉴定报告可认定合同内工程价款为209544元，该部分工程价款，被告应该给付。同理，原告未施工部分的工程，被告另行委托他人施工而支出的工程款，原告无义务承担，故对被告的该项反诉请求本院不予支持。

关于《2014年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》明细涉及到的工程款。因该统计明细中有被告现场工作人员签名，且被告在2016年7月1日向法庭出具的情况说明中已自认该部分工程为合同外增加工程，故该统计明细所涉工程被告应另行支付工程款，但因该统计明细中已明确写明工程量请合约部核实，而双方事后对工程量并未进行具体核实，故该统计明细表涉及到的工程量难以确定，从而导致本院对该部分工程价款亦难以确认，但因案件审理过程中，被告曾对本明细中第二项“路面拆除部分”的工程款予以确认，同意就该部分工程给付原告工程款17967.33元，本院对此予以确认。

关于《2015年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》明细及《2015年维修明细表》涉及到的工程款。因该两份明细表均有被告现场施工人员签字，且明细中均已写明情况属实，故对两部分工程款被告应全额支付，依据鉴定报告，《2015年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》明细所涉工程造价为165387.98元，《2015年维修明细表》所涉工程造价为75124元。综上，被告共应给付原告工程款468023.31元，被告已付工程款177000元，尚欠291023.31元，故对原告请求被告给付工程款552275元的诉讼请求，本院对其中的291023.31元予以支持。

关于被告反诉原告给付逾期竣工违约金的诉讼请求，本院认为，依据被告向原告出具的《2014年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》、《2015年撼沙、土方、破除硬覆盖工程量统计》及原被告双方均无异议的工程变更明细可知，涉案工程在施工过程中设计发生变更，同时工程量亦发生了变化，仍依照双方签订的施工合同确定的工期要求原告进行施工有失公允，而原被告并未就工程量发生变化后的工期问题进行协商，故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。关于被告反诉原告支付工程维修费用及施工现场材料破损费用的诉讼请求，本院认为，涉案工程施工现场并非原告一家施工单位，被告提供的证据只能证明发生了维修及材料破损事宜，并不能证明该维修及材料破损事宜与原告有关，故对被告的该项主张本院难以认定，但因案件审理过程中，原告对被告反诉主张的石材破损，业主扣款26633.45元的事实及扣款数额予以认可，故对该部分数额本院予以确认，因故对被告的该项反诉请求，本院支持26633.45元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）辽宁世纪新荣实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）董旭工程款291023.31元；二、原告（反诉被告）董旭于本判决生效之日起五日内给付被告（反诉原告）辽宁世纪新荣实业发展有限公司石材破损扣款26633.45元；三、驳回原告（反诉被告）董旭的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）辽宁世纪新荣实业发展有限公司的其他反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9323元，由原告董旭负担3658元，由被告辽宁世纪新荣实业发展有限公司负担5665元；反诉费6455元，由原告董旭负担466元，被告辽宁世纪新荣实业发展有限公司负担5989元;鉴定费12000元，由被告辽宁世纪新荣实业发展有限公司负担。

二审查明事实与一审查明事实基本一致。

二审补充查明：在一审审理中，被上诉人对孙伟维修费16120元予以认可。

本院认为，被上诉人实际施工了部分案涉工程，现双方对工程总造价及维修费用产生争议。本院认为，上诉人主张工程为固定总价，但施工合同中已明确约定工程价款暂定为205000元，最终结算额以被上诉人实际完成量乘以单价进行结算。一审审理中，对于合同内工程造价经鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见也是依双方工程量确认函作出的，且是对被上诉人实际施工工程造价的确认，并不包含未施工部分的造价。对于2014年、2015年明细表载明工程量造价，2014年明细表造价为上诉人方确认，2015年明细表因有上诉人方项目负责人签字，故一审确认该数额并无不当，上诉人提出的主张因没有相应证据支持，本院不予采信。被上诉人主张的工程维修费用，因被上诉人持有上诉人方签字的维修工程量单据，故一审支持了该部分请求亦无不当。

关于上诉人主张被上诉人承担的维修费，因工程已经交付使用，现上诉人没有证据证明工程出现质量问题后，其及时履行通知义务，其另行委托他人维修是在被上诉人拒绝履行维修义务的情形下作出的。

关于上诉人主张的扣款问题，经查，一审中被上诉人对于张伟维修费表示认可扣除，故对此款本院从尚欠款中予以扣减。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、维持沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初9428号民事判决主文第二项，即“原告（反诉被告）董旭于本判决生效之日起五日内给付被告（反诉原告）辽宁世纪新荣实业发展有限公司石材破损扣款26633.45元”；第三项，即“驳回原告（反诉被告）董旭的其他诉讼请求”；第四项，驳回被告（反诉原告）辽宁世纪新荣实业发展有限公司的其他反诉请求。

二、变更沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初9428号民事判决主文第一项，即“被告（反诉原告）辽宁世纪新荣实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）董旭工程款291023.31元；”为“辽宁世纪新荣实业发展有限公司于本判决生效之日起五日内给付董旭工程款274903.31元”。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9323元，由董旭负担3658元，由辽宁世纪新荣实业发展有限公司负担5665元；反诉费6455元，由董旭负担466元，辽宁世纪新荣实业发展有限公司负担5989元;鉴定费12000元，由辽宁世纪新荣实业发展有限公司负担。二审案件受理费12120元，由董旭负担843元，辽宁世纪新荣实业发展有限公司负担11277元。

本判决为终审判决。

审　判　长　李　倩

审　判　员　相　蒙

代理审判员　陈　铮

二〇一八年五月四日

书　记　员　陈超杰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项规定：原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。