沈阳纵贯通信工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷再审审查民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽14民再36号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：沈阳纵贯通信工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区耀阳路18-12号。

法定代表人：邹宏星，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：马婧英，辽宁同朋律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1969年4月24日生，汉族，个体，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：郑辉（***的妻子），1969年5月21日生，汉族，退休工人，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：郭新，辽宁开德律师事务所律师。

原审第三人：于雷，男，1978年6月26日生，汉族，个体，住辽宁省朝阳市双塔区。

原审第三人：中国联合网络通信有限公司葫芦岛市分公司，住所地辽宁省葫芦岛市龙港区龙湾大街8号。

负责人：张利群，该公司经理。

委托诉讼代理人：张恩鑫，辽宁朗元律师事务所律师。

再审申请人沈阳纵贯通信工程有限公司（以下简称沈阳纵贯公司）因与被上诉人***、原审第三人于雷、中国联合网络通信有限公司葫芦岛市分公司（以下简称联通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）辽14民终1380号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2022年6月28日做出（2021）辽民申8387号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人沈阳纵贯公司的委托诉讼代理人马婧英、被申请人***及其委托诉讼代理人郑辉、郭新、原审第三人联通公司的委托诉讼代理人张恩鑫到庭参加诉讼。原审第三人于雷经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沈阳纵贯公司申请再审称：请求撤销二审民事判决，依法改判驳回被申请人原审诉讼请求；本案诉讼费、保全费等因诉讼发生的费用由被申请人承担。事实和理由：一、原判决认定***与再审申请人形成合同关系，缺乏证据证明且与现有证据矛盾，原审法院适用法律错误。二、***主张的大王庙、范家光纤改造工程款，应由于雷支付。三、***主张的2015年绥中镇西关检查站至绥中肉联厂维修管道工程款应由于雷支付。四、***主张的退铜款应由于雷支付，联通公司承担连带责任。五、原审判决严重违反民法诚实信用原则及公平原则。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）、（六）项规定，申请再审。

***答辩称，原审判决认定沈阳纵贯公司与***形成合同关系有充分的证据证明；根据联通公司出具的情况说明等材料，能够证明沈阳纵贯公司对***实际施工及工程结算额是明知的；退铜款已经解除查封，判令沈阳纵贯公司给付不损害沈阳纵贯公司的民事权益；法院判令沈阳纵贯公司给付工程款并非重复给付；综上，请求驳回再审申请，维持原判。

联通公司述称：一、联通公司与沈阳纵贯公司之间的合同合法有效，对于沈阳纵贯公司与本案其他主体之间的关系，联通公司并不知情。2015年6月17日和2015年10月30日，联通公司和沈阳纵贯公司分别签署施工合同，在合同期限内共计完成施工项目18项。二、联通公司已依据合同完成付款义务，不存在任何违约和过错行为。沈阳纵贯公司总计工程费为5，476，911.73元（含税）已全部入账并已全额支付。***不是合同主体，联通公司没有向合同主体以外第三方付款义务。

***向一审法院起诉请求：1、判决沈阳纵贯公司支付光改工程款663215.31元，其中施工费597491.27元，税款65724.03元，管道工程款79135.74元，拆除费33555.00元，合计775906.05元。并从2018年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、沈阳纵贯公司承担诉讼费、财产保全费。

一审法院认定事实：2016年初，绥中县光纤项目进行改造，经联通公司招标，其工程由沈阳纵贯公司及绥中县联通分公司劳动服务公司分别承建。沈阳纵贯公司将该工程转包给没有施工资质的于雷，在施工过程中，由于施工单位在合同期内不能如期完工，时任联通公司主管建设施工的魏玉伏副总经理找***，要求对大王庙、范家段光纤改造工程由***施工，施工完成后，经沈阳纵贯公司、联通公司认定，施工费为597491.27元，税款11%计65724.04元，合计663215.31元。另查，2015年绥中镇西关检查站至绥中肉联厂的电缆管道工程由***施工，因工程款未列入2015年在建项目，未能结算。经联通公司认定，该工程安排在2016年绥中镇西山宝通胡同光改工程项目一并结算。2016年10月4日，经联通公司决算工程价款71941.58元，税款11%计7913.57元，结算价79855.15元。再查，2018年5月2日，***施工绥中大王庙、范家电缆拆除工程，经联通公司、沈阳纵贯公司及监理单位沈阳工程建设有限公司确认工程款为33555.00元。2018年1月26日，2018年2月5日，***分别向于雷汇入税款66000.00元，20000.00元，计86000.00元，垫付税款。***经向沈阳纵贯公司及第三人索要工程款，沈阳纵贯公司未能履行，***于2019年1月2日诉至一审法院。一审法院认为，双方争议的焦点为：1、沈阳纵贯公司与于雷合同的真实性与法律性质；2、***施工的2015年绥中西关检查站至肉联厂工程款联通公司与沈阳纵贯公司如何结算的；3、沈阳纵贯公司是否应该给付***诉求的工程款。1、沈阳纵贯公司与于雷合同的真实性与法律性质；沈阳纵贯公司辩称其与于雷签订的是转包合同，其将从联通公司承包的工程转包给了于雷，并已进行了结算，***应找于雷索要工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，沈阳纵贯公司与于雷签订劳务合作合同，因违反上述法律规定，应为无效，那么***与沈阳纵贯公司或于雷形成的是挂靠关系还是转包关系，均无效。根据该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***所施工的绥中大王庙、范家光改工程及电缆拆除工程，已经验收合格，沈阳纵贯公司有给付工程款的义务，沈阳纵贯公司应当给付***施工费为597491.27元，税款65724.04元，合计663215.31元。另绥中大王庙、范家电缆拆除工程退铜费用33555元，2018年8月30日，已经联通公司与沈阳纵贯公司进行了结算，沈阳纵贯公司也应当向***支付。2、***施工的2015年绥中西关检查站至肉联厂工程款联通公司与沈阳纵贯公司如何结算的；2015年绥中镇西关检查站至绥中肉联厂的电缆管道工程价款71941.58元，税款7913.57元，总价款79855.15元，应由联通公司向***支付。经***、沈阳纵贯公司及联通公司协商确认由沈阳纵贯公司在大王庙段、范家段光纤改造工程向***代付，经联通公司出示其与沈阳纵贯公司结算说明，其与沈阳纵贯公司的项目结款已清算完毕，该清算表包括已将此款支付给沈阳纵贯公司。故沈阳纵贯公司应给付***该款项。综上，对沈阳纵贯公司辩称，因其已将工程转包给了于雷，且工程款已经给付了于雷，***应向于雷请求，因沈阳纵贯公司与于雷的转包行为无效，该意见不予采纳。对于退铜工程费用还没有结算，因***申请冻结了部分工程款，故该款项未能结算。对于于雷、联通公司，因***未请求其承担责任，故本案结果与于雷、联通公司无关。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条一款、第十七条之规定判决如下：一、沈阳纵贯公司于判决生效后十五日内向***支付工程价款776625.46元及利息（利息并从2018年10月1日开始支付利息至给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；二、沈阳纵贯公司于判决生效后十五日内赔偿***财产保全保险费2400.00元；三、于雷、联通公司不承担责任。案件受理费11559.00元，财产保全费4360.00元，由沈阳纵贯公司承担。

沈阳纵贯公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销(2020)辽1421民初1684号民事判决书，改判驳回***诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用、财产保全费均由***承担。二审法院认定事实：2019年5月17日，绥中县人民法院一审开庭时，绥中联通分公司主管建设的副总经理魏玉伏出庭作证，证实绥中检查站到肉联厂一段工程是2015年***安排人干的，因这个项目没有立项，当时没有结算，最后联通公司有关人员协调工程款加在了绥中镇宝通胡同二期光改工程里面。2020年6月5日，联通公司计划建设部出具工程说明，载明2015年绥中检查站维修管道工程付款为62245.49元，尾款20%未付，赵咫峰签字确认上述情况属实。本次庭审中***方提供几名联通公司在绥中各乡镇的负责人出庭作证，证明沈阳纵贯公司在各乡镇进行光改施工，带队人是于雷。其他事实与一审判决认定事实一致。二审法院认为：关于***主张的大王庙、范家光纤改造工程款及该段电缆拆除工程退铜费用问题，沈阳纵贯公司承包了联通公司光改工程，按法律规定，沈阳纵贯公司应在施工现场派驻工地代表，而在实际施工过程中，于雷在现场负责，且据***陈述及证人魏玉伏出庭作证，于雷曾代表沈阳纵贯公司参加联通公司召开的光改工程协调会，于雷以沈阳纵贯公司名义从事工程活动，其行为特征的权利外观表现为沈阳纵贯公司，***有理由相信于雷系代理沈阳纵贯公司行使权利和履行义务，故应认定与***形成合同关系的主体为沈阳纵贯公司。至于沈阳纵贯公司所提其与于雷之间系转包关系之抗辩，本案系沈阳纵贯公司违反法律规定，将工程转包给无施工资质的于雷，而导致相关人认为于雷系沈阳纵贯公司工作人员，现有证据未能证明沈阳纵贯公司将工程转包给于雷已实际向***进行了告知，***无从了解沈阳纵贯公司与于雷的真实关系，沈阳纵贯公司与于雷的关系不能对抗外部第三人，故对于沈阳纵贯公司以转包关系为由主张不给付***光改工程款及退铜款之请求，不予支持。关于***主张的2015年绥中镇西关检查站至绥中肉联厂维修管道工程价款问题，***主张该笔款项已委托沈阳纵贯公司进行结算，且该部分工程价款已被联通公司安排在沈阳纵贯公司2016年绥中镇西山宝通胡同光改工程项目中进行了实际给付，对于该笔管道工程价款，沈阳纵贯公司应履行代付义务向***支付。关于管道工程款的数额，根据联通公司计划建设部出具的工程说明，联通公司仅向沈阳纵贯公司支付了工程总款的80%即62245.49元，故本案沈阳纵贯公司应代联通公司支付给***的管道工程款为62245.49元，其余联通公司未付部分，***应另行主张。关于沈阳纵贯公司所主张的工程材料扣款问题，因现有证据不能确定***施工范围内材料扣款的具体数额，不宜在本案中一并处理。本案***通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，为此向保险公司交纳的财产保全保险费属***为财产保全而支出的合理必要诉讼费用，该笔费用原审判决由沈阳纵贯公司承担并无不当。综上，沈阳纵贯公司应支付***工程款总计759015.8元(光改款663215.31元+退铜款33555元+维修管道款62245.49元)。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持(2020)辽1421民初1684号民事判决第二项、第三项；二、变更(2020)辽1421民初1684号民事判决第一项为：沈阳纵贯公司于判决生效后十五日内向***支付工程价款759015.8元及利息(从2018年10月1日开始支付利息至给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算)。一审案件受理费11559元，二审案件受理费11559元，财产保全费8720元(4360元×2次)，公告费400元，均由沈阳纵贯公司承担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：沈阳纵贯公司对原一、二审认定的事实提出以下几点异议：第一、2016年初绥中县光纤项目改造工程不存在不能完工的事实；第二、2015年绥中镇西关检查站至绥中肉联厂的电缆管道工程的实际施工人不清、结算价款不清；第三、***没有向沈阳纵贯公司主张过债权。第一点异议与案件实体无关，且无证据，该事实不予认定；第二点异议有于雷的第一次答辩和重审后二审开庭陈述，该事实可以认定；第三点异议，***无向沈阳纵贯公司索要工程款的证据，故，沈阳纵贯公司的第三点异议成立。因各方当事人对原一、二审查明的其他事实没有异议，故，本院对***向沈阳纵贯公司索要工程款的事实不予认定，原一、二审查明的其他事实为本案基本事实。

本院再审认为：本案基本事实清楚，联通公司将案涉工程承包给沈阳纵贯公司，沈阳纵贯公司转包给于雷，***作为实际施工人完成三项工程，沈阳纵贯公司与于雷结清了工程价款，原一、二审判决沈阳纵贯公司向***支付工程价款的理由是于雷对沈阳纵贯公司构成表见代理，通过再审，联通公司在庭审时以及庭前提交的答辩状中明确陈述，对本案主体间的关系不了解、不知情，其他证人全部陈述听说于雷是沈阳纵贯公司的代表，没有直接证据，故，认定于雷对沈阳纵贯公司构成表见代理证据不足，因在再审开庭时，***明确表示不向于雷主张权利。

综上所述，***向沈阳纵贯公司主张工程款没有事实和法律依据，沈阳纵贯公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第二项规定，判决如下：

一、撤销绥中县人民法院(2020)辽1421民初1684号民事判决和本院（2021）辽14民终1380号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费11，559.00元，二审案件受理费11，559.00元，财产保全费8，720.00元，公告费400.00元，均由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　白文革审判员薛丽

审判员　康　　 永　　 杰

二〇二二年十一月十六日

书记员　张　　　　　　影