莆田市建安劳务派遣有限公司、广西政通工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）川14民终881号

上诉人莆田市建安劳务派遣有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人广西政通工程股份有限公司（以下简称政通公司）、中铁二十四局集团南昌铁路工程有限公司（以下简称南昌公司）、中铁建四川简蒲高速公路有限公司（以下简称简蒲公司）、原审第三人中铁二十局集团有限公司（以下简称二十局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初3058号民事判决，上诉至本院。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

建安公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持建安公司诉讼请求或发回重审。主要理由：1.案涉工程2016年年底完工交付，之后上诉人一直要求政通公司进行验收并办理结算，政通公司总是拖延，目前工程已经交付业主，并于2017年年底通车、收费，也不存在质量问题，虽然没有竣工验收，但根据建设工程施工合同司法解释关于建设工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，不得以已使用部分质量不符合约定为由主张权利的规定，案涉工程付款条件已经成就。2.案涉工程存在层层分包转包的情形，相应合同均为无效合同，一审没有对此进行审查，仍然根据无效合同结算条款的约定进行审查。3.一审中，由于政通公司当庭表示对工程量没有异议，仅对部分材料扣款需要核实，上诉人与政通公司都认为本案无需鉴定，但上诉人也明确表达了如有必要，请求启动司法鉴定的意愿，但一审无视上诉人的这一意愿，判决中又以上诉人和政通公司均表示工程造价无需鉴定为由驳回了上诉人的全部诉请。为此，建安公司在二审中向本院提交了工程造价鉴定申请。

政通公司答辩称：原审裁判正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1.案涉工程只完成了交工验收，没有完成竣工验收，不具备付款条件。上诉人与政通公司之间邮件确认的工程量并非正式结算，双方合同约定结算以业主批复工程量为准，而竣工验收时业主才进行工程量核算。如果对业主核算的工程量有异议，上诉人需要通过鉴定解决。2.案涉合同即便无效，但只要工程完成并经竣工验收，仍应当参照合同进行结算。 南昌公司答辩称：原审裁判正确，请求驳回上诉，维持原判。 简蒲公司答辩称：原审裁判正确，请求驳回上诉，维持原判。对于鉴定，请法院决定。 二十局答辩称：原审裁判正确，请求驳回上诉，维持原判。对于鉴定，请法院决定。

建安公司一审诉讼请求：1.判令政通公司立即支付所欠建安公司的工程款暂计6672202元及资金占用利息（资金占用利息按照中国人民银行同期贷款利率从2016年10月23日起计算至政通付清所欠工程款之日止）；2.判令南昌公司在欠付政通公司工程款项的范围内承担连带清偿责任；3.判令简蒲公司在欠付南昌公司的工程款项的范围内向建安公司承担连带清偿责任。

一审审理查明：政通公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《桥梁上部结构劳务分包合同》，合同编号HT/B20140037-LF-1。合同载明，工程名称简蒲高速JPTJ-7标上部结构工程，工程地点成都市大化镇松林乡，工期自2014年12月15日开工至2016年5月1日。合同4.1约定：本承包工程实行综合单价承包（不分T梁的长度），综合单价不含税金暂定合同总价：叁仟柒佰捌拾壹万肆仟叁佰零柒元整。合同7.1约定：甲方每月对乙方完成的经甲方、监理、业主验收合格的工程量和相应的综合单价进行中期结算，第二个月中旬进行支付（但甲方有权根据实际情况对计量时间和支付时间做出调整），本合同后附的劳务单价中的工程量为暂估工程量，实际结算工程量按照设计图纸及业主复核计算的工程量，该工程量由项目经理签字确认方可生效。合同7.2约定：每次支付不超过当月计量的80%（具体支付金额甲方按实际情况确定），在甲方付款前，乙方须提供当月的人工工资表，否则甲方有权不予付款，当项目完工验收合格且结算完成后，根据甲方与业主的支付进度，可支付至结算额的90%，扣留10%作为质量保证金，在乙方提供全部正规有效票据后返还5%；剩余5%，在甲方整个工程质保期结束后（质保期按照甲方与业主签订的合同质保期执行），扣除乙方应承担保修费后全部无息返还（以上百分比均以计量或结算为基础进行计算）。合同7.6约定：凡对工程数量、临时工程签证、综合劳务单价、材料数量及工程总价款等的认定需由甲方项目经理签字方产生法律效力，甲方其余人员均为过程中的签字，不产生法律效力，也不承担任何民事责任。合同签订后建安公司按约定进场施工。 2016年4月29日眉山市东坡区地方税务局出具《中华人民共和国税收完税证明》（141）川地机证00237452；2016年4月29日眉山市东坡区地方税务局出具《中华人民共和国税收完税证明》（141）川地机证00237453；2016年4月29日眉山市东坡区地方税务局出具《中华人民共和国税收完税证明》（141）川地机证00237455；2016年10月17日眉山市东坡区国家税务局出具《中华人民共和国税收完税证明》（161）川国证01022721。 2016年4月29日眉山市东坡区地方税务局出具《建筑业统一发票（代开）记账联》发票号码00050919；2016年4月29日眉山市东坡区地方税务局出具《建筑业统一发票（代开）记账联》发票号码00050920；2016年4月29日眉山市东坡区地方税务局出具《建筑业统一发票（代开）记账联》发票号码00050921。 2016年10月17日眉山市东坡区地方税务局出具《中华人民共和国税收完税证明》（142）川地证03370437；2016年10月17日眉山市东坡区地方税务局出具《中华人民共和国税收完税证明》（142）川地证03370438；2016年10月17日眉山市东坡区国家税务局出具《中华人民共和国税收完税证明》（142）川国证01022723。 2016年10月18日眉山市东坡区国家税务局出具《四川增值税专用发票》No01206136；2016年10月18日眉山市东坡区国家税务局出具《四川增值税专用发票》No01206137；2016年10月18日眉山市东坡区国家税务局出具《四川增值税专用发票》No00490388。 2019年8月9日福建省泉州市海峡公证处出具《公证书》（2019）闽泉海证内字第8523号，保全证据。2016年11月17日政通公司员工通过电子邮件向建安公司法定代表人发送《莆田劳务结算》、《对施工队物资扣款情况表》两个电子表格。 2019年5月4日建安公司向政通公司出具《关于办理工程结算的函》，载明：“于2016年10月28日贵公司工程师汤磊给我公司法定代表人陈庆国发具工程竣工结算单确认由我公司完成的工程总价为37647104元，人民币大写：叁仟柒佰陆拾肆万柒仟壹佰零肆元整。我公司盖章确认于2016年10月30日经由项目部邮寄到贵公司，但贵公司至今未确认盖章，为此为及时有效解决纷争，确定贵我公司因上述合同的权利义务，望贵公司收到本函十个工作日内办理完毕与我公司办理结算手续。”。2019年5月9日政通公司向建安公司出具《关于工程结算函的回复》，载明：“我公司于2019年5月8日收到贵公司的办理函，贵公司要求办理简蒲高速JPTJ-7标上部结构工程结算函。……：鉴于我公司与发包方中铁二十四局南昌铁路工程有限公司简蒲高速公司JPTJ-7标段项目经理部的结算尚未办理，诸多事项难以确定，本着同步推进的原则，待我公司与二十四局结算办理完毕后，与贵公司办理结算。”2015年5月11日至2019年1月31日，政通公司向建安公司支付共计26400000元。 另查明，2016年4月28日南昌公司（甲方）与政通公司（乙方）签订《简蒲高速公路JPTJ-7土建工程项目部劳务承包合同》合同编号2016-F-1。中铁建四川简蒲高速公路施工总承包指挥部与被告南昌公司签订《合同协议书》。简蒲公司是案涉工程的发包方。 再查明，2014年10月30日简蒲公司（发包人）与第三人二十局（承包人）签订《施工总承包合同》，约定被告简蒲公司将成都经济区环线高速公路简阳至蒲江段项目发包给二十局公司。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、政通公司是否应履行支付工程款义务；二、南昌公司、简蒲公司是否应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。 关于政通公司是否应履行支付工程款义务。政通公司（甲方）与建安公司（乙方）签订的《桥梁上部结构劳务分包合同》约定：“当项目完工验收合格且结算完成后，根据甲方与业主的支付进度，可支付至结算额的90%，扣留10%作为质量保证金，在乙方提供全部正规有效票据后返还5%；剩余5%，在甲方整个工程质保期结束后（质保期按照甲方与业主签订的合同质保期执行），扣除乙方应承担保修费后合部无息返还（以上百分比均以计量或结算为基础进行计算）。”根据该约定，建安公司要求政通公司按合同约定支付工程款至结算额的90%的前提条件有两个，一是项目完工验收合格；二是结算完成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，案涉项目是否完工验收合格、是否达到结算条件，建安公司有举证证明的责任，即建安公司主张本案支付工程款条件已成就负有举证证明责任。就工程是否竣工并验收合格。结合本案，建安公司主张案涉工程已经通车，故案涉工程已完成竣工验收；政通公司辩称通车仅为试运行，案涉工程并未竣工验收。一审法院认为，根据中华人民共和国交通运输部发布的《公路工程竣（交）工验收办法》相关规定，公路工程分为交工验收及竣工验收，建安公司未举证证明案涉项目已验收合格，应承担举证不能的不利后果。就建安公司与政通公司是否完成结算。结合本案，建安公司主张其于2019年5月4日向政通公司出具的《关于办理工程结算的函》及相关文件应当作为工程款结算依据。政通公司的抗辩理由之一是，与建安公司的工程未结算，按合同约定不能支付工程款。政通公司员工通过电子邮件向建安公司法定代表人发送的《莆田劳务结算》、《对施工队物资扣款情况表》两个电子表格不能作为结算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”一审判决认为，首先，建安公司与政通公司在合同中没有约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”；其次，建安公司于2019年5月4日向政通公司出具的《关于办理工程结算的函》后，政通公司于2019年5月9日在向建安公司出具《关于工程结算函的回复》中明确予以拒绝；再其次，根据法律规定，实际施工人要求支付工程款应以案涉工程质量合格为前提，在案涉工程质量合格的前提下，如果当事人对结算金额有争议，人民法院又凭现有证据无法确定工程款数额的，当事人还还可以申请通过司法鉴定对工程造价进行认定。经一审法院释明，建安公司及政通公司均表示案涉工程的工程造价无需进行司法鉴定。由于建安公司未举证证明案涉项目已完工验收合格，也未申请司法鉴定，故对建安公司主张以相关文件作为工程款结算依据的理由不予支持。 关于南昌公司、简蒲公司是否应在未付工程款范围内承担连带清偿责任。本案中，简蒲公司系发包人，中铁二十局为承包人，南昌公司系转承包人或分包人。《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该规定虽然赋予了实际施工人可以突破“合同相对性”的原则对发包人、承包人、转包人或分包人主张权利，但仍然应当以案涉工程质量合格为前提，且还应当有所限制，即案涉工程如在工程竣工验收的前提下，还需证明发包人欠付承包人的工程款、南昌公司欠付被告政通公司的工程款，建安公司要求简蒲公司、南昌公司支付工程款的的主张才能成立。简蒲公司辩称其已向承包人支付了全部工程款；第三人中铁二十局、南昌公司、政通公司均辩称相互之间的结算尚未完成，债权债务尚无法确定，故无法查明当事人相互之间是否存在未付工程款。更重要的是，由于建安公司未提供证据证明案涉工程已经通过竣工验收，由此应当确认付款条件尚未成立，故是否查明当事人之间是否存在未付工程款并不影响本案的实体处理。故，对建安公司要求简蒲公司、政通公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的主张不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回莆田市建安劳务派遣有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费58506元，保全费5000元，均由莆田市建安劳务派遣有限公司负担。 二审中，本案各方当事人陈述：1.案涉公路工程的业主方是简蒲公司，总承包是二十局公司，南昌公司是分包人，政通公司从南昌公司处再次分包之后，又将分包工程中的劳务分包给建安公司，而本案所有当事人均有相应的工程承建资质。在此基础上，上诉人主张因政通公司、南昌公司违法转包工程，因此自己系讼争工程的实际施工人。政通公司则认为，因为上诉人实际完成了讼争工程，因此系实际施工人。南昌公司则认为相关主体均有资质，之间签署的合同是工程分包而非转包，因此上诉人并非法律意义上的实际施工人。简蒲公司和二十局则称自己所签订的工程发包、分包合同均合法有效，至于南昌公司、政通公司、建安公司之间的合同，自己并不清楚，不发表意见。2.除政通公司之外，本案当事人均认可案涉高速公路于2017年12月28日通车，且上诉人表示这一通车时间的新闻报道至今在网上可以查到。简蒲公司陈述，目前因工程缺陷处置、还要经省交通厅批复、委托审计等，尚未完成竣工验收。政通公司主张通车时间是2018年11月，但没有提交证据予以证实。3.政通公司和南昌公司不同意进行工程造价鉴定，理由是合同约定工程量以业主批复为准，鉴定没有意义。简蒲公司和二十局对此表示不清楚，不发表意见，同时陈述整个工程正在委托第三方审计，预计年底能够出结果。 另查明，南昌公司承包工程的签约价款为499363607元，政通公司承包的工程劳务签约价款为118520000元，建安公司承包工程劳务的签约价款为37814307元 二审审理查明的其余案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院对一审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.政通公司是否系法律意义上的实际施工人，即能否突破合同相对性原则主张工程款；2.政通公司主张的工程款付款条件是否成就；3.政通公司应得工程款的数额以及相应利息的计算。 关于第一个问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人的出现以工程转包或者违法分包为前提。本案现有证据表明，工程总承包人为二十局，南昌公司从二十局分包劳务的合同金额为4亿余元，司从政通公司分包劳务的合同金额为3千余万元，故当事人政通公司从南昌公司分包劳务的合同金额为1亿余元，建安公之间存在工程分包而非工程转包。鉴于各当事人均具有承建相应工程的资质，也没有证据表明分包具有其他违法之处，因此本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，上诉人建安公司不是法律意义上的实际施工人。上诉人与政通公司之间订立的《桥梁上部结构劳务分包合同》合法有效，双方应依约履行。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58506元，由莆田市建安劳务派遣有限公司公司承担。 本判决为终审判决。

审 判 长　陈晓华 审 判 员　余林峰 审 判 员　罗　洁

法官助理　李林虎 书 记 员　陈　然