某某与浙江旭川建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民终1400号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。

被上诉人（原审被告）：浙江旭川建筑安装工程有限公司，住所地浙江省湖州市方家山路298号1幢103室。

法定代表人：高印树，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王曦，该公司员工。

委托诉讼代理人：白德喜，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人浙江旭川建筑安装工程有限公司（以下简称旭川建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2017年4月27日作出的（2016）皖0291民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人***，被上诉人旭川建安公司的委托诉讼代理人王曦、白德喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法改判旭川建安公司支付工程款1545344.04元以及以该款为基数自2014年12月起按照银行同期贷款利率至实际付给之日止的逾期付款利息;2、本案一、二审诉讼费用由旭川建安公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，就***与旭川建安公司争议的涉案工程结算款项，包括人工补偿，管理人员工资，炊事员工资款额的认定对***不公，严重损害了***利益，理由如下:一、就人工费补偿一项：一审法院以***与旭川建安公司未在原协议中约定人工费补偿项目，便对***的该项主张不予认定，而是以旭川建安公司单方面提出的赔偿数额已确认明显与事实相悖。根据《合同法》第六十一的规定，在合同生效以后，双方当事人对合同相关内容没有约定或者约定不明确的，可以补充协议，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯来确定。虽然***与旭川建安公司在原协议中未约定人工费补偿一项，但根据双方在2015年4月25日的商谈记录中不难看出，双方已就人工费补偿达成共识已经形成补充协议，只是在补偿的范围及标准存有较大争议，但一审法院并未就双方存在争议的补偿范围及标准进行认定判决。根据《安徽省建筑工程计价定额综合单价（2009）》定额人工费57元/工，而《安徽省2013年关于调整定额人工费的实施意见》将定额人工费增加至68元/工，实际增加11元/工；另根据与旭川建安公司的商谈记录，旭川建安公司同意给予每工11元的补偿，即同意使用调整后的人工补偿标准即68元/工。《安徽省2013年关于调整定额人工费的实施意见》是针对定额人工费，故补偿也应该是定额人工数。一审法院确认旭川建安公司只补偿***该项损失33022元无事实依据。二、管理人员工资、工人误工费及炊事员工资。***在一审诉讼中主张管理人员工资、工人误工费及炊事员工资共计679133元，一审法院以上述主张不符合常理且证据不足，对此不予以理睬系认定事实不清。根据旭川建安公司的自认以及一审法院查明的事实：旭川建安公司因图纸变更等原因导致工程中途窝工、停工、待工，致使工程延迟11个月才完工。依据《合同法》第284条的规定以及双方签订的施工合同的约定，旭川建安公司应该对***的损失进行补偿。而就具体费用的承担，一方面，从建筑行业的惯例来讲，在施工过程中发生停工事由（开工日期不确定），作为实际施工人的***必然不会让工人离开工地以防影响工程的开工，这也是遵照旭川建安公司的要求。据此，期间产生的管理人员工资、误工费用以及炊事员工工资完全符合常理。另一方面，***为了使一审法院进一步查明案件事实，在一审庭审过程中已经申请涉案工程管理人员以及工人陈光新、俞学友等人出庭作证，并向法院提交了多分相关人员出具的情况说明，以上材料都能相互印证***在旭川建安公司导致工程停工期间，***确实支付现场人员工资造成了实际损失。该损失依法应由旭川建安公司承担。综上，请二审法院在查明案件事实的情况下，依法支持***的上诉请求。

旭川建安公司辩称，一、***关于人工补偿费的主张没有事实依据和法律依据。首先，工程造价鉴定意见书中显示，***曾声明主张人工费补偿的目的并非要求对工程调价，而是因工程延期向旭川建安公司提出的人工费索赔。即这一索赔的性质属于误工费索赔。而本案***除了主张人工费之外还单独主张了工人误工费，两项主张明显重复。故该人工补偿费应按工人误工费进行审理。其次，退一步说，即使人工补偿费是因工程调价的需要，也应当遵守合同约定，双方对于图纸变更导致的人工费补偿在合同中有明确约定，若图纸发生变更，一次性变更的总费用在500元以内的，变更费用不予计算。如一次性变更费用超过500元及以上部分，具体根据增进工程量，核算人工费。人工费单价根据芜湖市人工定额57元/工日，以《安徽省建筑工程计价定额综合单价（2009)》计算。故因图纸变化导致工程量变更造成的人工费补偿应根据此约定计算。再次，（2013)16号文件仅仅适用于非包干价的情况下。而本案当事人双方执行的是包干价，也不适用该文件。还有，对于其他原因导致的工程延期人工补偿即工人误工费补偿，旭川建安公司与***双方在原协议中没有明确约定。2015年4月25日的会议记录显示，事后的协商中，旭川建安公司对人工费补偿（即工人误工费）只同意补偿给***33022元。但***不同意。即双方事后没有达成一致意见。故***主张的355040.7元的人工费补偿没有事实依据和法律依据，一审法院认定的事实正确。二、***关于管理人员工资、工人误工费及炊事员工资的主张没有事实依据和法律依据。关于管理人员工资的争议，首先，***系劳务承包，在旭川建安公司有专门的管理班子的情况下，在停工窝工时仍委派7名管理人员进行现场管理明显不符合常理。其次，在***进场前，应提交施工组织设计文件报旭川建安公司备案，其中包括项目管理机构及组织人员名单，明确具体负责事项。但***并未提供，旭川建安公司无从知晓是否有7个管理人员存在。再次，***也未提供旭川建安公司认可的考勤记录或签证，也不能提供相关的工资发放记录，一审庭审出庭的证人当中，有的是***的近亲属，有的是其邻居或聘请人员，具有法律上的利害关系，不能单独作为认定案件事实的证据。故要求旭川建安公司支付7个人的管理人员工资没有事实和法律依据。但是鉴于一审法院对此己有判决，为及时解决争议，我们尊重一审法院对该项费用的判决。关于工人误工费。根据建筑行业规定，工程发生停窝工时，施工方应及时与发包方协商，做好相应的签证，积极向发包方索赔，如果存在发包方不予协助的情形，施工方应提交相应证据证明。本案中***在知道发生索赔时间后，并未采取法律法规许可的方式向旭川建安公司及监理人进行索赔请求，未提交相关人员的考勤记录或者签证，也未提交工人工资的发放记录，不能够证明旭川建安公司不予协助的证据。根据“谁主张，谁举证”的基本原则，上诉人应承担举证不能的法律后果。关于炊事人员工资。旭川建安公司与***签订的合同中已经明确约定，施工现场不允许班组私自烧饭开小店等等，***的主张没有依据。最后，结合本案的证据显示，工程延误有多方面原因，存在天气、人员不足、材料周转不及时、门窗不合格返工，图纸变更等原因，***不能将工程延误完全归责于旭川建安公司。综上，请求二审法院依法驳回***的全部上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、旭川建安公司支付工程款1545344.04元，并以此为基数自2014年12月18日起按银行同期贷款利率（年利率6%）支付利息至实际给付之日止，暂计算至2016年2月26日的利息为110492元，以上合计1655836.04元；二、本案诉讼费用由旭川建安公司承担。

一审法院认定事实：2013年2月28日，***、旭川建安公司签订《芜湖之优轴承有限公司新建厂房工程施工合同（木工及架子工）》，约定由***承包芜湖之优轴承有限公司新建厂房土建工程中钢管架、模版项目。承包范围，施工图及报价说明中所示范围内全部钢管架子的搭设、模版制作及安装（旭川建安公司提供模版和方料、安全标语、其他归***自理），主要内容有，模版支撑系统的搭设，模版制作、安装、加固、校正、拆除及拆除后的现场材料清理分类归堆，内、外架搭设。安全网挂设，包含临时设施维护、钢筋棚、木工棚搭设、卷扬机防护棚、施工脚手架、脚手板、放料平台、临边洞口防护、搭设及拆除等全部内容。承包方式为包清工，含施工机具、钢管架及扣件租赁、辅材（铁丝、铁钉），二级配电箱以外的电箱电缆、红线范围内的材料水平运输由***自理。图纸建筑面积为32848.94平方米，综合包干价47元/平方米计算，总价为1543900.18元。工程总工期为230日历天，自2013年3月8日至2013年10月27日止。2013年3月8日，***、旭川建安公司再次签订《芜湖之优轴承有限公司新建厂房工程施工合同（泥工）》一份，约定由***承包芜湖之优轴承有限公司新建厂房土建工程中泥工项目。承包范围：施工图及报价说明中所示范围内混凝土、砌体、粉刷、地坪、破工程桩帽及基坑排水等全部内容，以及场内全部基础设施建设、包括钢筋棚、木工棚基础硬化、配电箱基础、物料提升机基础、搅拌机基础、脚手架基础硬化等。承包方式未包清工，含施工机具（搅拌机、井架以外的全部机具），二级配电箱以外的电箱电缆、红线范围内的材料水平运输由***自理。图纸建筑面积32848.94平方米，综合包干价33元/平方米计算，总价为1084015元（不含税）。工程总工期为230日历天，自2013年3月8日至2013年10月27日止。同时双方还在上述两份协议中均约定，如遇到旭川建安公司供应材料不及时及人力不可抗拒等因素而影响施工的，经旭川建安公司项目部签证后，工期相应顺延，此外如由于旭川建安公司的原因，造成***无法施工的，竣工日期可以顺延。截至2013年10月27日，涉案工程未在约定的工期内完工。芜湖之优轴承有限公公司新建厂房工程施工监理月报第004期（2013年6月1日-2013年6月30日）、第005期（2013年7月1日-2013年7月31日）、第006期（2013年8月1日-2013年8月31日）、第007期（2013年9月1日-2013年9月30日）进度完成情况及采取措施效果分析栏载明，因人员不足、天气原因导致工程延期；第008期（2013年10月1日-2013年10月31日）、第009期（2013年11月1日-2013年11月30日）、第010期（2013年12月1日-2013年12月31日）则载明因人员不足、周转材料不及时等原因导致工程延期。此外，涉案工程也存在图纸变更及厂房门窗不合格返工导致工程延期的情形。2014年5月16日，汪正伍与旭川建安公司涉案工程项目施工员陈光新签订《建筑物资租赁协议》一份，该协议载明旭川建安公司之优轴承厂房项目因图纸变更等原因，造成原定工程工期内未完成工程项目。签订合同工期内未完成工程项目。签订合同工期到2013年10月17日到期，从2013年10月28日甲方（芜湖市绪兵架业有限公司）以租赁方式出租给乙方（浙江旭川建设有限公司）使用，截止日期到外架拆除完毕。该协议还载明：钢管总数按伍万米计算，扣件按叁万叁仟只结算。钢管、扣件租赁单价分别为每天0.014元/米、每天0.009元/只，还约定，脚手架现场看管人员公司为3000元/月，由租赁单位承担。旭川建安公司涉案工程项目经理朱斌对上述内容签字确认。上述脚手架于2014年6月5日拆除。自2013年10月28日起至2014年6月5日止期间共计220天，产生租赁费用合计219340元。另，汪正伍系***承包项目的钢管负责人，涉案的钢管及扣件系由芜湖市绪兵架业有限公司租赁给***后，由***再次续租给旭川建安公司。2014年10月涉案工程施工完毕，2014年12月18日该工程竣工验收。2015年4月25日，***与旭川建安公司就涉案厂房木工、泥工班组劳务费用进行结算。双方对合同约定的价款2627915.20元、变更减少造价扣除20000元、零星点工补偿92745元、井架吊车费用补偿28200元达成一致。旭川建安公司对***主张的人工补偿费、钢管租赁、管理人员工资、工人误工费、炊事人员工资存在异议。但同意支付人工补偿费33022元，钢管租赁费补偿102610元。本案审理过程中旭川建安公司申请对涉案工程增量部分及钢管租赁、管理人员工资、工人误工费、炊事人员工资等费用进行鉴定。2016年安徽博华工程咨询有限公司向本院出具编号为（2016）皖02评字第487号工程造价鉴定书一份，鉴定结论如下：芜湖之优轴承有限公司新建厂房***承包的工程直接认定的造价为144153.85元。为此鉴定机构对鉴定重要事项作如下说明：1.变更增加造价。根据本工程合同第三条第1点及相关签证计算；人工费已按造计（2013）16号文调整。井架、吊车费用双方在2015年4月25日会议中鉴定机构核查文件资料及计算稿后，对该部分造价作出了必要的修改。人工费补偿。此项属于费用索赔，鉴定机构考虑到国家未有强制性标准，且双方合同中未明确约定，鉴定机构将该费用予以单列；2.钢管租赁、管理人员工资。鉴定机构认为***提交的资料真实性无法审核，故鉴定机构按照***的主张将上述费用单列；3.工人误工费。鉴定机构认为由于停（窝）工费补偿标准应由双方确认，且停（窝）工费补偿工日数应当提供签证或其他证明材料，根据现有材料，鉴定机构无法核实，该费用未计算；4.炊事员工资。旭川建安公司与***签订的合同中明确约定，施工现场不允许班组私自烧饭开小店等；而***与其班组签订的协议中没有约定提供食堂，鉴定机构根据现有资料无法核实，此项费用未计算。另查明，截至本案起诉之日，旭川建安公司共向***支付工程款2740798元，本案审理过程中，旭川建安公司又另外支付192000元，以上合计2932798元。

一审法院认为，***、旭川建安公司双方系劳务分包关系。旭川建安公司将涉案工程部分劳务分包给无相应资质的***属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，***、旭川建安公司签订的《芜湖之优轴承有限公司新建厂房工程施工合同（木工及架子工）》、《芜湖之优轴承有限公司新建厂房工程施工合同（泥工）》无效。但涉案劳务工程已实际履行，且已竣工验收，因此旭川建安公司应按照约定支付工程款并按照过错程度赔偿相应损失。一、关于工程款的认定。1.涉案两份协议约定的合同总价为2627915.20元，***、旭川建安公司均不持异议，予以认定；2.2015年4月25日，***、旭川建安公司就变更减少造价扣除工程款20000元、零星点工补偿***92745元、井架、吊车费用补偿***28200元达成一致，予以认定，此项费用合计（92745元+28200元-20000元）=100945元；3.工程变更增加造价部分经鉴定为144153.85元，本案审理过程中，***、旭川建安公司均同意对工程变更造价部分予以鉴定，因此，对此项鉴定结果予以采信；4.人工费补偿。***、旭川建安公司在原协议中并没有明确约定人工费补偿的标准，因此，对***主张的355040.7元人工费补偿，不予支持。但双方在2015年4月25日商谈中，旭川建安公司同意就此项费用补偿***33022元，一审法院予以确认。因此，根据***、旭川建安公司的约定、鉴定以及达成的一致意见，本案工程款合计为2906036.05元。二、关于钢管租赁的费用。2014年5月16日，***钢管负责人汪正伍与旭川建安公司涉案工程项目施工员陈光新签订的《建筑物资租赁协议》一份，约定自2013年10月28日起脚手架重新租赁，并由旭川建安公司项目负责人朱斌确认。因此，汪正伍、陈光新、朱斌行为均系履行职务行为，相应的民事责任应由***、旭川建安公司承担。根据旭川建安公司项目负责人朱斌确认，本案钢管总数按50000米，扣件按33000只结算，钢管、扣件租赁单价分别为每天0.014元/米、每天0.009元/只。至2014年6月5日脚手架拆除，期间共计220天，计算钢管租赁费用为219340元。脚手架现场看管人员工资***主张按7个月计算少于实际租赁期限，符合双方约定及法律规定，故现场看管人员工资总额为3000元/月×7个月=21000元。上述一、二项工程款及钢管租赁费等费用合计3146376.05元。三、关于***主张因履行合同过程中因工程延期产生的损失计算。1.管理人员工资。***称工程停窝工时，涉案工地长期有其聘用的现场管理人员7名，主张的额外支出的管理人员工资合计389933元。一审法院认为，首先***系劳务承包，在工程停窝工时委派7名管理人员进行现场管理不符合常理；其次，***也未提供旭川建安公司认可的考勤记录或签证，也未有相应的工资发放记录，据此，对***主张的7名管理人员工资389933元不予确认。鉴于***系劳务承包人，停窝工时现场委派管理人员符合实际，为此，酌定现场管理人员为3人为宜，工资标准参照2014年安徽省建筑行业工资标准109.37元/天计算。经审理查明，***劳务班组于2014年10月施工完毕，自2013年10月28日至2014年10月期间超过11个月，***主张按11个月计算，未违法法律规定，予以支持。因此，此项费用共计108276.3元。2.工人误工费及炊事员工资。工人误工费。工程发生停窝工时，施工方应及时与发包方协商，并做好相应的签证，如果存在发包方不予协助的情形，施工方也应提交相应的证据予以证明。本案中***未提交旭川建安公司认可的考勤记录或者签证，也未提交工人工资的发放记录，同时也未提交旭川建安公司存在不予协助的证据。因此、***主张的工人误工费证据不足，不予支持；炊事人员工资。旭川建安公司与***签订的合同中明确约定，施工现场不允许班组私自烧饭开小店等，故***主张的炊事人员工资无事实和法律依据，应予以驳回。***因涉案工程停窝工造成的损失为108276.3元。综合***、旭川建安公司提交的证据，此次停窝工存在天气、人员不足、材料周转不及时、门窗不合格返工、图纸变更等原因。除材料周转不及时、门窗不合格、图纸变更导致返工可归责于旭川建安公司以外，***并没有其他证据证明人员不足系旭川建安公司原因所致。因此，一审法院酌定旭川建安公司对***因停窝工造成的损失承担60%的赔偿责任即108276.3元×60%=64965.78元。按照***、旭川建安公司约定以及达成的一致，***所涉工程款、钢管租赁费用共计3146376.05元，旭川建安公司目前已支付2932798元，尚欠213578.05元，及旭川建安公司应予赔偿的停窝工损失64965.78元，以上合计278543.83元，旭川建安公司应予以支付。鉴于本案起诉之前，***、旭川建安公司就剩余工程款未达成一致，因此，***主张的逾期付款损失，酌定以旭川建安公司所欠工程款213578.05元为基数，参照中国人民同期基准贷款利率，自本案起诉之日即2016年3月2日计算至判决确定给付之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、旭川建安公司于判决生效之日起十日内支付***工程款、钢管租赁费、停窝工损失共计278543.83元及逾期付款损失（损失以213578.05元为基数，自2016年3月2日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。本案案件受理费19703元，由旭川建安公司负担6926元，***负担12777元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，旭川建安公司将案涉工程分包给***施工，因***不具有施工资质，旭川建安公司与***签订的《芜湖之优轴承有限公司新建厂房工程施工合同（木工及架子工）》、《芜湖之优轴承有限公司新建厂房工程施工合同（泥工）》违反法律法规禁止性规定，应为无效。旭川建安公司与***签订的施工合同无效，但案涉工程已经竣工验收，***请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。二审中，双方争议焦点为：一、旭川建安公司应支付***人工费补偿的数额；二、旭川建安公司应支付***管理人员工资的数额；三、***主张旭川建安公司支付工人误工费、炊事员工资是否具有法律依据及应支付的数额。

关于争议焦点一。根据旭川建安公司、***签订的二份施工合同第三条第1项均约定，若图纸发生变更，一次性变更费用超过500元及以上部分具体根据增减工程量核算人工费，人工费单价根据芜湖市人工定额57元/工日，以《安徽省建筑工程计价定额综合单价（2009）》计算。合同其他内容并未约定人工费补偿问题。在2015年4月25日***与旭川建安公司的商谈记录中，双方就人工费补偿并未达成一致意见，旭川建安公司认为人工补差文件对案涉工程不适合，同意补偿***33022元。一审法院据此确认人工费补偿数额为33022元，并无不当。***主张人工费补偿标准以68元/工计算，并无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。***未能提供经旭川建安公司认可的考勤记录或工程签证单，也不能提供发放管理人员工资的相关记录，没有充分证据证明其在案涉工程长期委派7名现场管理人员。***主张因旭川建安公司图纸变更等原因导致工程中途窝工、停工、待工，致使工程延迟11个月才完工。根据案涉工程监理月报记载，导致案涉工程延期的原因包括人员不足、材料周转、图纸变更及厂房门窗不合格返工等。***提交的证据不足以证明工程延期系旭川建安公司单方面造成。一审法院根据本案实际情况，酌定现场管理人员人数，并参照2014年安徽省建筑行业工资标准计算管理人员工资，根据***、旭川建安公司对案涉工程停窝工应承担的责任，确定旭川建安公司赔偿***的64965.78元，并无不当。关于争议焦点三。***未提交工人误工费的相关工程签证，也未提供证明旭川建安公司不予协助的证据，双方合同中约定施工现场不允许班组私自烧饭，***主张旭川建安公司支付工人误工费、炊事员工资不具有合同及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19703元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　　　训　　　明

审判员　杨东清审判员李广磊

二〇一七年八月二十八日

书记员　王　　　文　　　苑

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。