漳州全兴体育用品有限公司、福建巨成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)闽06民终2715号

上诉人（原审原告）：漳州全兴体育用品有限公司（以下简称漳州全兴公司），住所地福建省漳州市芗城区金峰工业区内，统一社会信用代码91350600731858350J。

法定代表人：马茂盛，总经理。

委托诉讼代理人：郑仁川，福建仁胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈炳聪，福建仁胜律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：福建巨成建设集团有限公司（以下简称福建巨成公司），住所地福建省漳州台商投资区角美镇仁和公寓附属楼三楼301室，统一社会信用代码91350602054302725T。

法定代表人：陈光炼，总经理。

委托诉讼代理人：李木钦，福建中闽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄庆南，男，系该公司的股东，住福建省平和县。

上诉人漳州全兴公司与上诉人福建巨成公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服福建省芗城区人民法院作出的（2017）闽0602民初1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为事实清楚，法律关系明确，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

漳州全兴公司上诉请求：1.撤销芗城区人民法院2017年9月20日做出的闽06**民初1545号民事判决书第二、三项，改判福建巨成公司应返还漳州全兴公司工程款45万元；2.本案一审、二审诉讼费及保全费由福建巨成公司承担。事实和理由：1.一审法院认定福建巨成公司在履约过程中不存在过错，属认定事实错误。办理施工许可证是福建巨成公司的合同约定义务。根据行业规则施工许可证是由承包方办理的。福建巨成公司迟至2016年11月30日还没有向金峰经济开发区管理委员会提交施工单位工伤保险参保证明及农民工保证金缴纳证明，导致施工许可证无法办理，导致工程无法开工的直接原因。因此，双方签订的合同无法履行过错责任在福建巨成公司，福建巨成公司因履行合同先行支付的费用应由其自行承担。一审法院认定福建巨成公司在履约过程中不存在过错，属认定事实错误。2.一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条判令漳州全兴公司相应补偿福建巨成公司10万元，属适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定，该条文是针对侵权行为所做的规定，而且是针对不可抗力以外的双方均无过错的侵权行为责任分担做的规定，并不是适用合同履行。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条的规定，因不可抗力因素导致合同无法继续履行，福建巨成公司为履约先行支付的费用不应由漳州全兴公司承担。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审改判支持漳州全兴公司上诉请求。

福建巨成公司辩称：依法应驳回漳州全兴公司的上诉请求。事实和理由：1.福建巨成公司在履行合同过程中不存在任何的过错，漳州全兴公司认为存在过错，没有事实依据。根据《建设工程施工合同》（通用条款）第7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。因此，本案获得工程施工许可的义务方是漳州全兴公司，而不是福建巨成公司。根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，获得建筑工程施工许可的义务方是建设单位，而不是施工单位。根据《建设工程施工合同》（通用条款）第3.3.1条约定：承包人提供缴纳社会保险有效证明的期间是在承包人接到开工通知后7天内提交。本案中，漳州全兴公司没有通知福建巨成公司开工，福建巨成公司没有合同义务提供缴纳社会保险有效证明。且漳州全兴公司亦没有通知福建巨成公司提供。2.原审法院判决所适用的法律确实有误，判决福建巨成公司补偿答辩人损失10万元明显没有事实和法律依据。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项的规定解除合同，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，在解除合同后，应当根据履行情况采取补救措施和赔偿损失。本案中，在解除合同后，对福建巨成公司的有关损失未进行任何的处理，明显违反法律规定。综上，请驳回漳州全兴公司的上诉请求。

福建巨成公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审法院第二项判决，依法驳回漳州全兴公司原审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由漳州全兴公司负担。事实和理由：1.原审法院认为因违约金117280元并未实际产生，不予采信福建巨成公司抗辩主张的认定没有依据。根据福建巨成公司与漳州市东华贸易有限公司签订的《钢结构构件加工制作合同》约定，支付预付款8万元后，漳州市东华贸易有限公司于2016年11月20日完成钢结构构件。由于本案漳州全兴公司人未按照法律规定获得工程施工所需的许可，导致无法提货到工地，福建巨成公司对于漳州市东华贸易有限公司来说，已经构成违约。漳州市东华贸易有限公司已发出催款函，要求福建巨成公司承担违约责任，要求福建巨成公司承担违约金117280元。原审法院以违约金未产生为由，没有列入损失，明显错误。2.原审法院对于福建巨成公司支出的临时设施费用10万元及现场管理人员工资的5万元未采信，违背合同约定；原审法院认为福建巨成公司提供的人员工资损失，因讼争工程并未开始施工不确认为福建巨成公司损失，违反法律规定。3.原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，酌定漳州全兴公司补偿上诉人10万元损失，并认定双方的权利义务终结，明显适用法律错误。4.福建巨成公司的损失超过被上诉人预付的工程款，原审法院未予认定明显事实不清，证据不足。福建巨成公司的损失包括：（1）已经支付预付款8万元，剩余的货款87200元及违约金117280元应当由漳州全兴公司承担；（2）福建巨成公司已经购买构标准件材料34000元；（3）为履行建设工程合同而支出的临时设施费用10万元及已支付现场管理人员工资及工地看管人员工资5万元；（4）组织施工队伍人员工资207200元；（5）可得利益损失324308元。

漳州全兴公司辩称：1.福建巨成公司主张答辩人应向上诉人赔偿福建巨成公司因不能履行与漳州市东华贸易有限公司所签订的《钢结构构件加工制作合同》而需支付的违约金，没有依据，一审法院不予采信，并无不当。福建巨成公司所说的违约金并未实际产生，不属于合同法所说的“损失”。且一审中，福建巨成公司提供其与漳州市东华贸易有限公司所签订的《钢结构构件加工制作合同》、汇款电子回单以及催款通知书的真实性无法认定：合同没有签订时间，不能排除是为了应诉而事后签订的；电子回单的付款人不是福建巨成公司，收款人也不是漳州市东华贸易有限公司，不能证明这是为履行双方合同而支付的款项；催款通知书迟至2017年5月5日才发出，距离福建巨成公司应付款提货的时间晚了五个多月，明显不合常理，也不能排除是为了应诉而事后签订的。2.福建巨成公司向答辩人索赔临时设施费用、现场管理人员工资，没有依据。前述款项实际并未投入到讼争工程，福建巨成公司自始至终没有工程现场建设任何临时设施，也没有任何人员在现场管理，因此福建巨成公司主张临时设施费用和现场管理人员工资，没有事实依据。福建巨成公司主张的人员工资损失没有依据，一审法院不予采信并无不当。福建巨成公司为讼争项目配备的人员本来就是福建巨成公司的员工，不管有没有安排到任何一个建设项目中去，福建巨成公司都应向他们发放工资。本案讼争建设工程施工合同无法履行，过错在于福建巨成公司。综上，福建巨成公司的所有上诉主张和理由不能成立，请求法院驳回上诉。

漳州全兴公司向一审法院起诉请求：解除漳州全兴公司与福建巨成公司2016年8月22日签订的《建设工程施工合同》；福建巨成公司返还漳州全兴公司预付的工程款45万元。

一审法院认定事实如下：2016年8月22日，漳州全兴公司与福建巨成公司签订《建设工程施工合同》，约定福建巨成公司向漳州全兴公司承包址在漳州市金峰开发区的“漳州全兴体育用品有限公司生产车间仓库-5和仓库-1”工程的土建、水电安装项目，合同总价款为3243080元；漳州全兴公司应于合同签订完成七天内支付45万元；计划开工日期为业主通知或总监理工程师签发的开工令，工期总日历天数为180天；发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。2016年9月12日，漳州全兴公司依约支付给福建巨成公司工程款45万元。2016年10月28日，《漳州市芗城区人民政府专题会议纪要》决定关于西湖生态园片区企业建设等有关问题事宜。漳州全兴公司与漳州市华工贸易有限公司签订《钢结构构件加工制作合同》，约定福建巨成公司向漳州市华工贸易有限公司购买全兴仓库钢结构构件38吨、每吨4400元，预付款8万元，余款待福建巨成公司提货前结清；2016年10月27日，福建巨成公司依约支付仓库钢结构款8万元。2016年11月2日，福建巨成公司向漳州市芗城老黑标准件购买标准件，约定预付款4千元，余款3万元货到付清，并出具《收款收据》收款4千元；2016年11月17日，福建巨成公司依约支付全兴项目款3万元。2017年4月12日，漳州市芗城区西湖生态园建设工作指挥部出具《漳州市芗城区西湖生态园建设工作指挥部关于芗城区西湖生态园片区关于征地拆迁的通知》，通知西湖生态园征地拆迁范围为南起九龙江西溪，北至迎宾西路、北环城路，东起惠民路，西至金峰水厂，任何单位和个人不得在征地范围内新建、改建和装修房屋。诉讼期间，根据漳州全兴公司的财产保全申请，一审法院裁定冻结福建巨成公司的银行账户。漳州全兴公司于2017年2月10日向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，漳州全兴公司与福建巨成公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，受法律保护。漳州全兴公司主张讼争工程无法开工过错在福建巨成公司，因其提供的证据不足以证明该主张，故不予采纳。关于《建设工程施工合同》是否符合法定解除条件的问题：双方当事人在履约过程中并未存在过错，因讼争工程在西湖生态园征地拆迁范围内导致无法进行施工，此系双方当事人均不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，由此可认定《建设工程施工合同》受该不可抗力影响致使合同目的不能实现，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项的规定，故漳州全兴公司主张解除《建设工程施工合同》，于法有据，予以支持。关于《建设工程施工合同》解除后双方的民事责任承担问题：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，考虑到福建巨成公司为履行合同先行支出的材料款合计11.4万元以及这些材料尚在卖方仓库、并未实际投入使用，结合本案案情，一审法院酌定漳州全兴公司相应补偿福建巨成公司10万元作为损失，其后双方当事人的权利义务就此终结；故福建巨成公司尚应返还漳州全兴公司预付的工程款35万元，漳州全兴公司的该部分诉求一审法院予以支持，余诉求不予支持。此外，福建巨成公司主张漳州全兴公司应赔偿福建巨成公司的损失达912788元，因其提供的证据不足以证明该主张，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百三十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除漳州全兴公司与福建巨成公司于2016年8月22日订立的《建设工程施工合同》；二、福建巨成公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还漳州全兴公司工程款35万元；三、驳回漳州全兴公司的其他诉讼请求。本案一审受理费8050元，由漳州全兴公司负担1500元，由福建巨成公司负担6550元；财产保全费2770元，由漳州全兴公司负担500元，由福建巨成公司负担2270元。

二审期间，漳州全兴公司没有提供新证据。

福建巨成公司提供四组证据：证据一：《临时设施劳务分包协议书》。用于证明：（1）福建巨成公司与漳州全兴公司签订《建设工程施工合同》后，在收到漳州全兴公司预付款45万元后，按照合同第12.2.1约定，修建临时工程，将临时工程发包给曾木辉，曾木辉承包之后，已经完成临时设施工程的事实。（2）福建巨成公司已经依约支付临时工程费用10万元给曾木辉。（3）该证据与福建巨成公司一审提供的证据五相互印证，证实福建巨成公司已按合同约定履行，解除合同后，损失临时设施工程10万元的事实。证据二：漳州全兴公司仓库1的钢结构施工图纸、图纸目录、设计更改通知单。用于证明：（1）该图纸是漳州全兴公司提供给福建巨成公司建设项目的施工图纸。（2）福建巨成公司与漳州全兴公司签订《建设工程施工合同》后，福建巨成公司委托漳州华工贸易有限公司按照设计图纸制作钢结构。（3）福建巨成公司在原审提供的证据2、证据3已经证明现钢结构已制作完成，该产品属于漳州全兴公司，漳州全兴公司应当支付福建巨成公司投入价值的损失。证据三：施工管理人员证书。用于证明：（1）《建设工程施工合同》（通用条款）第7.3.2约定，建设单位未能在计划开工日期之日起90日内发出开工令，发包人应当承担由此增加的费用。福建巨成公司与漳州全兴公司约定计划开工的日期是2016年11月1日，由于超过90天未发出开工令，漳州全兴公司应当承担福建巨成公司施工人员的损失。（2）福建巨成公司的施工人员都是依法取得职业证书，无法在另外一个项目兼职，导致施工人员工资损失，漳州全兴公司应当赔偿。证据四：钢结构照片。用于证明：漳州华工贸易有限公司按照设计图纸制作钢结构的事实。

漳州全兴公司质证认为：这些证据不属于新证据，不同意质证。如法庭要求质证，则对四组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。其中证据一显然是在一审后临时伪造的证据，该份协议的内容没有一项有履行；证据二都没有漳州全兴公司的盖章认可。

本院对福建巨成公司提供的四组证据认证如下：经核对，证据一《临时设施劳务分包协议书》有福建巨成公司盖章及曾木辉签名，对其表面真实性可予以确认；但该协议书签订于2016年8月30日，福建巨成公司一审期间完全有条件举证却未提供，且协议书约定劳务于2016年9月30日完工，劳务分包内容涉及四项，其中包括厂区地面平整及施工临时道路，但事实上涉及项目在漳州全兴公司一期厂区边，福建巨成公司未有证据证实劳务分包内容有履行，且结合一审对福建巨成公司所举证据5、7、8的认证情况，福建巨成公司对临时设施费用10万元开支，并未提供相应开支明细、也没有相应票据予以佐证，工地上的临时搭建房和前期平整土地均是漳州全兴公司所为，加之证人曾木辉连其主张雇佣的看管人员的身份都不清楚、其主张的5万元工资支出亦无法考证。且漳州全兴公司对其三性均不予认可。综上，本院对证明内容不予采信。对证据二、四漳州全兴公司仓库1的钢结构施工图纸、图纸目录、设计更改通知单、照片，表面真实性予以确认，但无法确认其与本案的关联性，亦无法证明钢结构已制作完成。且漳州全兴公司对其三性均不予认可。故对其证明内容，本院不予确认。对证据三施工管理人员证书，相关持证人并未到庭确认，无法确认其真实性，且与福建巨成公司要证明的内容缺乏关联性。漳州全兴公司对其三性亦均不予认可。故对其真实性及证明内容，本院不予确认。

二审经审理查明，双方当事人对一审法院判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。另查明，福建巨成公司最迟于2016年11月8日，在向政府相关部门报备施工管理人员配备情况表时，已被告知涉案工程因城建需要列入政府征地拆迁范围而无法开工。

本案争议焦点：1.一审法院认定福建巨成公司在履约过程中没有存在过错，是否正确？2.一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，判令漳州全兴公司相应补偿给福建巨成公司10万元，是否存在适用法律错误？3.福建巨成公司主张漳州全兴公司应支付违约金117280元，是否成立？4.福建巨成公司主张漳州全兴公司应承担其支出的临时设施费用10万元及现场管理人员工资5万元、组装施工队伍人员工资207200元、可得利益损失324308元，以及其购买标准件材料预支的预付款8万元及材料款34000元，能否成立？

本院分别分析认定如下：

（一）一审法院认定福建巨成公司在履约过程中没有存在过错，是否正确？经查，首先，根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。因此，法律规定获得建筑工程施工许可的义务方是建设单位，而不是施工单位。结合双方签订的《建设工程施工合同》第7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。尽管是约定在合同通用条款，但也是经过合同双方一致确认同意，体现了合同双方的真实意思。故漳州全兴公司负有办理施工许可证的义务。其次，施工单位是否提交施工单位工伤保险参保证明及农民工保证金缴纳证明并非施工许可证申请领取的前提条件之一，且本案中，漳州全兴公司亦没有证据证明有通知福建巨成公司提供缴纳社会保险有关证明，而福建巨成公司拒交的事实。综上，一审法院认定福建巨成公司在履约过程中没有存在过错，并无不当；漳州全兴公司上诉提出福建巨成公司未能提供缴纳社会保险有关证明，导致其施工许可证无法办理及工程无法开工，福建巨成公司因履行合同先行支付的全部费用应由其自行承担的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

（二）一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，判令漳州全兴公司相应补偿给福建巨成公司10万元，是否存在适用法律错误？经查，首先，本案中，一审法院认定《建设工程施工合同》受不可抗力影响致使合同目的不能实现，该情形符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项的规定，故一审法院支持漳州全兴公司主张解除《建设工程施工合同》，并无不当。其次，关于《建设工程施工合同》解除后双方的民事责任承担问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”规定，以及《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”，一审法院引用以上规定，并无不当。最后，本院认为，根据以上规定，综合考虑到福建巨成公司为履行合同先行支出的材料款合计11.4万元以及这些材料尚在卖方仓库并未实际投入使用，以及福建巨成公司可能还有支付其他必要前期费用的情况，结合本案从双方签订合同到出现不可抗力情形的时间较短等案情，不能全部免除漳州全兴公司赔偿责任。综上，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条系关于公平责任的规定，一审法院适用该条规定，虽存在不当，但一审法院同时引用其他法律规定及关于酌定漳州全兴公司相应赔偿福建巨成公司10万元作为损失费用的判决结果正确，本院予以维持；漳州全兴公司及福建巨成公司上诉均提出一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定，判令漳州全兴公司相应补偿给福建巨成公司10万元存在适用法律错误的理由，部分有理予以采信，部分无理应予驳回。

（三）福建巨成公司主张漳州全兴公司应支付违约金117280元，是否有依据？经查，福建巨成公司与漳州市东华贸易有限公司于2016年10月27日签订《钢结构构件加工制作合同》，并于同日支付8万元的预付款。2016年10月28日，《漳州市芗城区人民政府专题会议纪要》决定关于西湖生态园片区企业建设等有关问题事宜。福建巨成公司最迟于2016年11月8日知道涉案工程因城建需要列入政府征地拆迁范围而无法开工，但并未有证据证明福建巨成公司有通知相关涉案工程施工方，未能主动有效防止损失扩大，由此产生的损失不能归责于漳州全兴公司，应由福建巨成公司自行承受。福建巨成公司在一审虽有提供一份《催款通知书》，但该通知是于2017年5月5日才发出，且违约金并未实际发生。故福建巨成公司上诉主张漳州全兴公司应支付违约金117280元的理由，缺乏依据，不予采信。

（四）福建巨成公司主张漳州全兴公司应承担其支出的临时设施费用10万元及现场管理人员工资5万元、组装施工队伍人员工资207200元、可得利益损失324308元，以及其购买标准件材料预支的预付款8万元及材料款34000元等，能否成立？经查，福建巨成公司上诉虽有提供证据一《临时设施劳务分包协议书》、证据三施工管理人员证书，但如前本院所认证，这些证据与本案缺乏关联性，不足以证实福建巨成公司有实际支出临时设施费用10万元及现场管理人员工资5万元。另福建巨成公司上诉还提出应由漳州全兴公司承担其组装施工队伍人员工资207200元、可得利益损失324308元以及其购买标准件材料预支的预付款8万元及材料款34000元等款项的主张，首先，经查，均缺乏依据；其次，即使以上损失有实际发生，福建巨成公司亦未能举证证明这些损失不在其主动有效防止损失扩大的范围之内；最后，如上述焦点（二）分析，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可部分或者全部免除相应赔偿责任。综上，福建巨成公司上述主张理由均不能成立，本院不予支持。

综上，漳州全兴公司、福建巨成公司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人漳州全兴体育用品有限公司负担4025元，由上诉人福建巨成建设集团有限公司负担4025元。

本判决为终审判决。

审判长　林　立

审判员　林银木

审判员　苏雅冰

二〇一七年十二月二十二日

书记员　曾剑坤

附引用的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。