梧州市新兴房地产开发有限公司、广西进业投资有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷民事二审民事判决书

-1- 广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂04民终1443号 上诉人（原审原告）：梧州市新兴房地产开发有限公司，住所地广西梧州市长洲区新兴珠宝路18号七层。统一社会信用代码：91450400054355114G。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，北京中银（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西进业投资有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道56号盛天国际2号楼1605号。统一社会信用代码：91450100315817728W。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西程和程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广西程和程律师事务所律师。 原审第三人：广西雅致建设工程有限公司，住所地广西北流市二环西路新城国际A106号。统一社会信用代码：9145098174514827XA。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 上诉人梧州市新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人广西进业投资有限公司（以下简称进业公司）、原审第三人广西雅致建设工程有限公司（以下简称雅致公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2021）桂0405民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人***、被上诉人进业公司的委托诉讼代理人***、原审第三人雅致公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 -2- 上诉人新兴公司上诉请求：1.请求二审撤销原判，并改判支持上诉人新兴公司原审全部诉讼请求；2.判决被上诉人进业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、梧州市长洲区人民法院以“因梧州市中级人民法院作出的已经发生法律效力的（2021）桂04民初178号《民事判决书》中已判决解除了原告主张的涉案《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》，故对原告的该项诉请在本案中不再作处理。”为由，对新兴公司的诉讼请求不作审判，且将案件受理费全部收取并判决新兴公司全部承担错误，程序违法。二、梧州市中级人民法院受理进业公司起诉并作出（2021）桂04民初178号民事判决，违反了民事诉讼“一事不再理”基本原则，程序违法，其作出的判决当属无效，应依法予以纠正。三、梧州市长洲区人民法院2022年1月11日作出（2021）桂0405民初2706号民事裁定书中止本案的审理，也属于程序违法，适用法律错误。梧州市长洲区人民法院以重审案件的受理时间2021年10月21日为本案的立案受理时间是故意混淆新兴公司的起诉时间。新兴公司的起诉在先，本案处理不能以后面起诉的梧州市中级人民法院（2021）桂04民初178号案件的判决结果为依据。因此，其适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项、第一百五十四条第一款第（六）项的规定来中止审理属于适用法律错误。梧州市长洲区人民法院在发现被告重复起诉后，应该向梧州市中级人民法院报告情况，由梧州市中级人民法院驳回进业公司的起诉。四、进业公司违约导致合同解除，进业公司应支付违约金给新兴公司。1.合同不能履行的根本原因在于进业公司资金不足，不能履行合同约定的出资施工义务。新兴公司已完成协助义务，办理好施工许可证等全部施工手续交给进业公司，但因进业公司资金不足，无法支付雅致公司的塔吊、升降机租金等费用，导致雅致公司不让其使用塔吊等设备，不让其挂靠经营。在此之前，进业公司找来的施工单位也因进业公司没有钱而不愿为其施工。不能复工也是进业公司导致的，与新兴公司无关。因进业公司资金不到位，雅致公司没有配合**并提供资料，进业公司也因没有资金找施工队，没有支付现场管理人员费用，导致现场管理人员不到位；2.新兴公司不能提供对公账号与合同不能履行不存在因果关系。新兴公司在对公账号被冻结后，已与进业公司口头达成协议用其他账号收取款项和支付施工工程款。无施工单位（队）因新兴公司没有提供对公账户而拒绝施工。根据补充协议约定，新兴公司提供对公账户是为了接收进业公司余下的300万**意金，新兴公司已经提供《建设工程施工许可证》等完整的施工手续给进业公司，不能接收诚意金不影响进业公司进场施工。3.进业公司声称新兴公司无监理人员到场对已完成的工作量进 -3- 行验收、签证，导致施工单位无法认定已施工的工程量给劳务公司，造成合同不能履行，其主张不符合事实。首先，进业公司没有进场实际施工，不存在建立进场签证问题，其所提出的已完成施工10642090.7元属于虚构事实。其次，进业公司负责出资请施工队施工，没有施工队施工与监理无关。4.进业公司主张因新兴公司存在诉讼导致合同不能履行与事实不符。双方签订《合作协议书》《工程出资施工协议》之前，进业公司已到过现场，双方协议也对进业公司接手案涉工程之前已经施工的情况进行了确认，知道之前广西三建等单位已经先行施工，并约定之前欠付的工程款由新兴公司承担。进业公司也预料到新兴公司可能有诉讼风险和对公账号被冻结情况，从来没有因新兴公司存在诉讼纠纷而影响施工情况。5.进业公司声称新兴公司不协调与有关单位的关系导致合同不能履行，其主张与事实不符。进业公司没有履行付款义务在先，导致雅致公司不配合，责任在进业公司，是新兴公司无力协调的事项，进业公司也不能举证证明新兴公司存在不予协调的情况。五、原判认为原、被告均存在违约，违约责任相当，进而驳回新兴公司要求支付违约金250万元的诉讼请求，不考虑各方实际损失情况，直接适用《中华人民共和国民法典》第二百九十三条第一款规定是错误的。1.因进业公司违约，造成案涉工程持续处于停工状态，进而引发本案诉讼，不仅严重影响案涉工程的声誉，且随着建筑材料价格的上涨、人工成本的提升、房地产市场销售价格的下调，给新兴公司造成巨大的经济损失，进业公司应按照合同约定按工程总造价的5%向支付违约金。2.原判以双方违约相当，判决不支持进业公司支付违约金是错误的。首先，新兴公司不存在违约行为；其次，原判认定责任相当错误；再次，即使在责任相当的情况下，受到损失更大的新兴公司也应获得相应赔偿。六、综上所述，本案属于前诉，梧州市中级人民法院（2021）桂04民初178号案件属于后诉，且属于重复起诉，违反了“一事不再理”的民事诉讼基本原则。鉴于梧州市中级人民法院（2021）桂04民初178号、广西高级人民法院（2021）**终1642号案件存在错误，新兴公司已经向最高人民法院申诉，希望法院中止审理本案。 被上诉人进业公司辩称，本案的违约方在于新兴公司，新兴公司无法协调施工单位昌厦公司和雅致公司，且其存在大量债务纠纷，导致土地被查封、账户被冻结，行政主管部门向项目工地发出停工令，导致项目被停工，过错在于新兴公司，其应承担法律责任。一、本案案由为房地产开发经营合同纠纷，进业公司与新兴公司的合作模式为进业公司作为投资人根据项目的需要向新兴公司投资，再由新兴公司将相关的款项支付给施工单位或者供应商。二、1.《工程出资施工协议书》约定由上诉人协调与施工单位昌 -4- 厦公司或者雅致公司的关系，推进项目施工，但新兴公司一直无法协调相应关系，导致合约无法继续履行，案涉工程停工的过错也在新兴公司，进业公司并无过错。2.进业公司与上诉人签订《工程出资施工协议书》前，上诉人隐藏其对外债务问题，该案涉合同签订后，新兴公司不积极偿还其对外债务，其土地被法院查封，账户被冻结，也是导致案涉项目无法推进施工的原因之一。3.新兴公司的债务危机和诉讼被披露、土地、账户被查封冻结及雅致公司不愿意配合新兴公司推进项目后，进业公司享有不安抗辩权。三、关于上诉人主张进业公司挂靠第三人雅致公司进行施工的主张不能成立。进业公司与雅致公司不存在挂靠关系。第一，新兴公司与雅致公司先后签订了《施工管理合作协议书》《项目管理责任合同》《工程出资施工协议书》，雅致公司的合同相对方是新兴公司。第二，进业公司未与雅致公司签署任何合同，无证据证明进业公司与雅致公司达成了挂靠的意思表示。相反，从2019年3月7日新兴公司与雅致公司签订的《施工管理合作协议书》及《项目管理责任合同》内容来看，在进业公司介入本项目之前，新兴公司与雅致公司即存在挂靠关系，且并未解除或结束。第三，进业公司与雅致公司之间从未发生过管理费或挂靠费的业务往来。第四，进业公司未与雅致公司进行过沟通对接，也未与雅致公司有业务往来人员交涉，雅致公司在开庭时也不认可其被进业公司挂靠。因为新兴公司自身挂靠雅致公司且其无法协调与雅致公司的关系导致项目被政府机关下达停工令而导致项目无法推进，责任全在于新兴公司。四、进业公司对合同解除没有过错，进业公司已付200万元履约保证金，另外300万元的保证金因为新兴公司的账户被查封付款条件不成就，过错方也在于新兴公司。因为新兴公司账户被冻结且无法协调和雅致公司的关系，为推进项目，进业公司无奈之下代新兴向众多材料商直接支付款项，包括向***支付款项，至于***和上诉人所列出的一些不相关人员，都是新兴公司的单方面陈述，没有合法有效的证据。至于新兴公司主张的住建委要求的“九个百分百”要求未完全达标，被下达的主体单位都是新兴公司和雅致公司，而非进业公司，这正好可以证明违约方在于新兴公司导致项目停工无法推进，而被相关部门下达文件要求整改。合同无法履行的原因均与新兴公司直接相关，新兴公司的行为致使进业公司与新兴公司之间所签订的《工程出资施工协议书》以及四份《补充约定》的合同内容履行不能，合同目的落空，新兴公司须承担法律责任，进业公司无须承担。五、项目无法推进的原因全部在于新兴公司，退一步讲，即使双方都有违约行为，新兴公司的违约行为也给进业公司造成了重大的损失，其中进业公司支付的检测费、合约终止补偿费17万元，进业公司通过股东代新兴公司向材料商施工队支付的2617671元及营销推广费用，能够统计 -5- 出来的损失达几百万，应该是新兴公司赔偿进业公司损失和向进业公司支付违约金，新兴公司的诉请缺乏事实和法律依据不应当得到支持。 原审第三人雅致公司述称，一、新兴公司是涉案工程的总承包方和实际施工单位，雅致公司是被挂靠方。二、新兴公司从未就案涉项目工程向雅致公司发过开工令，也未向雅致公司提供案涉项目的施工图纸，案涉项目的施工组织实际上由新兴公司自行负责。雅致公司已配合新兴公司办理项目管理人员的证件、备案手续，案涉项目无法推进施工与雅致公司无关；三、本案与雅致公司没有关系。 新兴公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原告新兴公司与被告进业公司签订的《合作协议书》《工程出资施工协议书》和四份补充协议；2.判令被告进业公司按工程总造价5%计算支付违约金2500000元（50000000元×5%）给原告新兴公司；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告新兴公司是涉案御龙湾项目的建设单位。2019年3月7日，原告新兴公司作为甲方与作为乙方的第三人雅致公司签订了《建设工程施工合同》《项目管理责任合同》以及《施工管理合作协议书》，其中《建设工程施工合同》主要约定：新兴公司将御龙湾项目发包给雅致公司进行施工，工程内容为建一栋14层龙平村六组创（就)业中心综合楼、三栋18层住宅（2#、3#、4#)及裙楼（2层）、地下室（1层)工程；建筑总面积为43915.34m2；合同总价为69268841.48元等内容。《项目管理责任合同》主要约定：为全面履行新兴公司承建的御龙湾项目的建设工程施工合同，新兴公司同意雅致公司对本工程实行自担风险、自负盈亏的承包方式，采用目标责任管理，承担本工程发生的一切费用、债务、经营后果和法律责任。新兴公司在履行过程中，所产生的一切债务、经济责任及法律责任均由新兴公司独立承担等内容。《施工管理合作协议书》主要约定：由甲方自行组织施工队伍对御龙湾项目按照设计图纸实施全面施工建设，乙方给予技术支持和管理协调，甲方按照项目总造价的1.1%向乙方支付管理费用。如甲方需要劳务分包的，乙方全力配合协助办理。双方同时还签订了《雅致公司项目管理责任合同》，约定工程所有款项的结算与支付均由雅致公司财务统一办理，工程款必须由建设单位转入雅致公司指定的账户等内容。 2019年6月17日，原告新兴公司取得御龙湾项目的《建筑工程施工许可证》，施工单位为第三人雅致公司。梧州市住房和城乡建设局出具的《农民工工资保障金缴款登记表》载明：农民工工资保障金金额为800000元。 -6- 2019年8月2日，原告新兴公司作为甲方与作为乙方的被告进业公司签订了一份《合作协议书》，主要约定：1.由乙方出资垫资**御龙湾项目；2.乙方应向甲方指定的账户支付诚意金5000000元，款项到位后，甲方应协调并安排乙方进场做好施工的准备工作。甲方在收到乙方提供的有资质的施工单位完整合法的证件后向建设主管部门申请办理变更施工单位备案手续，双方均同意在3个月内完成变更手续，变更手续完成后，如乙方中途退出工程施工的，该5000000元的款项不予退还，全部归甲方所有；3.如甲方未能按照与乙方的约定如期办理好《建筑工程施工许可证》的，甲方应于协议约定日期内的2个工作日内解除资金监管并向乙方退回已付款项5000000元，逾期未履行的，视为违约行为等内容。 2019年9月24日，原告新兴公司作为甲方与作为乙方的被告进业公司签订了一份《工程出资施工协议书》，主要约定：1.项目概况。（1）项目工程名称为御龙湾项目，地点位于梧州市三龙大道蝴蝶山C-5-2地块。（2）截止2019年9月23日前施工状况及甲方负债状况为甲方已经完成1-6层框架主体工程和负一层车库、人防工程、平整场地、地下桩基础和挖、填土方，内地台工程等工程量（按实际工程量扣除，以甲乙双方现场确认的工程量为准）；2.工程施工约定。（1）甲方委托乙方负责出资对御龙湾项目进行施工建设、销售，乙方（或乙方指定的施工单位)作为本项目的施工单位出具建筑公司的相关资质，配合甲方办理御龙湾项目的施工手续。工程周期从2019年10月1日起至2020年10月1日止共计12个月，乙方负责按时按质完成御龙湾项目的建设，验收竣工合格的交付给甲方。甲方在2019年9月30日将续建工程除施工许可证之外的所有手续，以及施工场地及设施全部移交给乙方（在此日期之前的工程由甲方与原施工方自行负责结算）。（2）御龙湾项目由乙方全程负责安排出资施工，因此甲方同时委托乙方作为本项目的销售总代理。（3）对甲方前期已完成的工程作出工程质量鉴定的有关费用100000元整，由乙方向甲方指定账户支付的款项内开支，其余由甲方负责。（4）施工完毕并竣工验收合格后，将全部房产移交给甲方使用后，甲方按实际结算的工程款支付至总造价的97%工程款给乙方，剩余3%作为工程质量保证金，该款项于2年保修期满后一个月内退还给乙方；3.工程出资施工的回报。乙方负责安排资金施工本项目，并围绕本项目的施工建设资金进行资金投入以及对外开展销售，乙方应确保整个项目工程全部施工建设完成和竣工验收合格交付给甲方，不可出现停工、 -7- 烂尾等事宜，否则视为乙方违约，甲方对乙方作出如下回报承诺：（1）乙方投入资金施工的项目建设工程，双方约定按照住宅部分建筑面积给予乙方350元/㎡（含税)作为乙方的回报。（2）1-2层的商业部分给予乙方100元/㎡（含税)作为乙方的回报；4.双方的权利和义务。（1）甲方保证本项目工程的真实性、合法性、各项手续无权利瑕疵。（2）甲方负责截止于2019年10月1日前御龙湾项目所欠的工程款。（3）甲方保证不因自身债务或过错行为纠纷致使被法院或政府部门查封、处罚造成本项目停止施工，从本合同生效后没有他人阻止、干扰乙方的施工单位、队伍进场施工。如有因前面的行为由甲方自行解决。（4）甲方原先已经与雅致公司签订本项目的《施工合同》，已办理工程备案手续和施工手续，乙方对上述合同表示已予了解和认可。（5）乙方指定昌厦公司作为本项目的施工单位，甲方同意配合乙方与此施工单位签订《施工通用合同》作为办理相关手续所需，并向相关部门申请变更本项目施工单位的备案手续。（6）签订本合同后，项目工程履约金为5000000元，双方同意按下述约定转款并开展工作：①乙方在签订合同后2个工作日内，向甲方指定账户支付诚意金1000000元合同即生效。②在上述款项到位后，甲方应协调并安排乙方进场做好施工的准备工作，乙方应及时进场。③在甲方取得《建筑工程施工许可证》的3个工作日内，乙方向甲方指定账户支付4000000元，用于缴纳办理施工许可证的相关费用，不足部分由甲方自行负责。④如甲方按照乙方要求办理好施工许可证，乙方不遵守约定将4000000元支付给甲方的，属乙方自行违约，乙方应按项目总工程款2%支付违约金给甲方。（7）御龙湾住宅部分为甲、乙双方共同销售部分，销售底价约定为4700元/平方米，该部分收入全额归甲方所有；超出4700元/平方米溢价部分的收入归乙方所有。（8）乙方需负责本项目的农民工工资、水电费等，如果有拖欠农民工工资造成停工的，属乙方违约；5.违约责任。（1）因甲方原因致使乙方无法正常施工的，甲方应赔偿乙方因此所受到的所有损失。如超过60日，甲方无法消除障碍恢复乙方施工的，经甲乙双方协调还未无法恢复施工的，视为甲方根本违约，乙方有权解除合同，并可以要求甲方赔偿所有损失。（2）乙方应按时按质施工完毕并竣工验收合格交付房产，如因乙方资金不到位和不按时完成整体工程竣工验收和整体交付房产使用的，超过30日的按工程总造价5%计算违约金等内容。 2019年10月11日，原告新兴公司作为甲方与作为乙方的被告进业公司签订了一份《工程出资施工协议书【补充约定】》，协议约定：1.乙方还应在补充约定签订日期2个工作日内向甲方支付 -8- 170000元，此款用于支付前期工程质量检测费100000元及和雅致公司终止合同约定的约70000元补偿费用；2.乙方应在本补充约定签订日起的2个工作日内，安排施工队伍进入施工现场，启动施工安装塔吊、外架、排栏等工作；3.本补充约定签订日起的2个工作日之内即2019年10月12日之前，乙方确保向甲方缴足2000000元的诚意金（甲方依约将2000000元用于甲方缴纳农民工工资保障金等开支，并确保乙方提供的建筑单位在按约合法施工的过程中可以正常施工）。如乙方不在约定日期内向甲方支付此款的，视为乙方自行违约，乙方则需要承担违约赔偿责任和甲方相关损失费用，并且甲乙双方签署的所有协议及本补充协议和销售代理合同均无效、全部自行作废；4.本补充协议签订生效后50个工作日内，乙方向甲方支付剩余诚意金3000000元，此款甲方承诺用于施工许可证的费用缴纳；5.乙方应于本协议签订日后的10天内，向甲方提供变更施工单位备案所需的相关材料，无条件配合甲方向相关住建部门办理变更备案手续，相关费用由乙方负责全额支付。 上述协议签订后，被告进业公司于2019年10月11日向原告新兴公司的法定代表人**转账支付了800000元。同日，新兴公司向进业公司出具一份书面说明，载明：关于梧州市三龙大道龙平村六组创业中心—御龙湾工程出资施工首期履约金2000000元整，扣除已收***500000元整，此笔款已转到叶均廷农业银行账户（其中：2019年8月7日***50000元、2019年8月16日黄海金40000元……）及2019年10月11日进业公司800000元，还余700000元整，为方便缴纳农民工保证金等费用，请贵公司在2019年10月12日前汇入我公司指定的账户（户名：**；账号：×××10）。另外，新兴公司于当日向进业公司出具一份《收条》，载明：今收到进业公司首期履约金1300000元（其中2019年8月7日***50000元，2019年8月16日黄海金40000元，2019年8月20日***310000元、2019年9月27日***8110元、2019年9月27日韦运平48300元、2019年9月27日**43590元、2019年10月11日进业公司800000元）。2019年10月14日，进业公司向新兴公司的法定代表人**的账户转账支付700000元。 2019年10月15日，被告进业公司出具《委托书》，委托原告新兴公司代支付前期工程检测费100000元及和雅致公司终止合同补偿费约70000元至90000元，进业公司承诺在20 -9- 19年10月18日前支付给回新兴公司。2019年10月25日，新兴公司出具《委托书》，委托进业公司的法定代表人***代新兴公司支付50000元合同解约奖励金给**，该50000元从新兴公司承担的项目前期工程检测费中扣除。 被告进业公司于2019年10月13日与案外人***签订了一份《梧州市龙平村六组创业中心建筑施工劳务分包合同》，于2019年11月14日与案外人***签订了一份《外排钢管脚手架工程材料承包合同》。 2019年10月21日，梧州市建设工程质量安全监督站对御龙湾项目施工现场进行检查，认为存在施工单位雅致公司无任何质保资料交接手续和也未对已完成的结构部位进行验收等六项违法违规行为，责令于2019年10月21日12时起停止一切施工活动，并按有关规定进行整改。 2019年11月6日，原告新兴公司向被告进业公司发出《告知函》，认为进业公司一直没有组织施工队进场以及提供施工单位的相关资料办理施工建设备案手续，要求进业公司在2019年11月8日前提供施工单位的有关资料办理项目施工备案手续，并安排施工人员进场施工。 2019年11月16日，被告进业公司向原告新兴公司发出《申请书》，申请以下事项：1.进业公司与昌厦公司进行沟通，取消新兴公司与昌厦公司之前签订的《工程施工合同》；2.在新兴公司的协调下，进业公司与雅致公司进行对接，争取与雅致公司达成合作，挂靠其公司名下进行本项目施工。2019年11月20日，新兴公司作为甲方与作为乙方的进业公司签订了一份《工程出资施工协议书【补充约定】》，协议约定：甲方同意乙方自行取消与昌厦公司合作，乙方负责代甲方终止与昌厦公司所有的合同，并代甲方收回昌厦公司所有的合同交回甲方。甲方配合乙方协调雅致公司，认可乙方以甲方名义挂靠雅致公司作为施工单位，由乙方安排劳务公司挂靠在雅致公司名下对本项目进行施工。 2019年12月3日，梧州市建设工程质量安全监督站对御龙湾项目施工现场进行检查，认为存在项目大门出入口未硬化、施工现场未全封闭、未能提供施工许可证原件供检查等违法违规行为，责令于2019年12月3日起停止一切施工活动，并按有关规定进行整改。 2020年3月6日，原告新兴公司作为甲方与作为乙方的被告进业公司签订了一份《工程出资施工协议书【补充约定】》，协议约定：1.乙方同意并承诺：（1）乙方在2020年10月31日前完成主体工程建设，在2021年1月31日前完成绿化、消防、水电等配套工程，并且达到竣工验收的 -10- 阶段。（2）如因乙方自身原因而导致工程主体建设出现连续停工、延期等情况连续达到30天的情况下，属于乙方违约，应承担违约赔偿责任；2.甲方同意并承诺：甲方负责提供相应的施工合法手续并协调各方，为乙方的施工排除障碍。如非因乙方原因而导致项目再次停工超过30天的，甲方自筹资金即日结算并支付全额的工程款、诚意金（无息)、出资回报给乙方；3.乙方已向甲方缴纳2000000**意金，仍需向甲方支付3000000元，双方一致同意：甲方解决其自身所有的诉讼纠纷，并且向乙方提供其名下无查封冻结风险的对公账户，乙方在3个工作日内向此账户以转账形式一次性支付剩余的诚意金3000000元。 2020年4月26日，原告新兴公司作为甲方与作为乙方的被告进业公司又签订了一份《工程出资施工协议书【补充约定】》，协议约定：1.项目的现状。（1）甲方自身的股权仍有争议，未能取回100%股权回到股权人名下。（2）乙方已按主合同约定向甲方指定账户转入诚意金2000000元，剩余的诚意金3000000元在甲方取回100%股权，并且向乙方提供甲方名下全新的对公账户，乙方在3个工作日内向此账户以转账的形式一次性支付剩余的诚意金到甲方提供指定对公账户。（3）甲、乙双方一致同意由乙方与雅致公司进行挂靠施工，由乙方安排劳务公司与雅致公司签署相关劳务合同，乙方安排的施工队已进入开展并做了前期准备工作，通过雅致公司围绕本项目设立的专户缴纳了800000元的农民工工资保证金，并按照文明施工标准围绕工地开展了1楼至6楼搭设外架、清理积水、清理垃圾、安排广告喷绘等正式施工前的准备工作；2.乙方同意并承诺：（1）乙方代出资、**、代购建设材料，代支付农民工工资。收回房款作为支付工程款，乙方同意在2020年5月6日全面正常复工，并承诺在2020年10月31日前完成主体工程建设，争取在2020年12月30日完成全部工程，达到竣工验收的阶段（最迟不可超过2021年1月31日前完成，如果施工图纸有增加工程量较大的根据实际工程量增加天数）。（2）如因乙方自身原因而导致工程主体建设出现连续停工、延期等情况连续达到30天的情况下，属于乙方违约，应承担违约赔偿责任向甲方赔偿损失；3.甲方同意并承诺：甲方负责提供相应的施工合法手续并协调各方，在乙方正式围绕主体进行施工后，如果因甲方原因，出现有人来现场阻挠施工，导致项目停工超过30日的，甲方应承担违约赔偿责任和损失费。 2020年5月22日，梧州市建设工程质量安全监督站对御龙湾项目施工现场的建筑起重机械专项大检查中，发现施工现场存在下列问题：1.施工单位任命的项目部管理人员无人到场履职；2.现 -11- 场1台塔吊、3台施工升降机未到质量安全监督站进行安装告知，无任何设备的相关资料，禁止使用等四项违法违规行为，责令于2019年5月23日起停止一切施工活动，并按有关规定进行整改。 2020年5月27日，被告进业公司向原告新兴公司发出《核对函》，载明：进业公司在新兴公司的指派下，安排劳务工作人员完成施工前准备工作，但因新兴公司均未派监理公司到场对上述的工作量进行验收、签证，导致施工单位无法认定已施工的工程量给劳务公司，同时雅致公司不认可劳务工作人员的合法地位，拒不配合质安站的验收工作，导致无法取得相关部门的复工许可。鉴于以上情况，导致进业公司也无法继续履行合约推进工作，经过新兴公司与进业公司进行充分沟通，双方均认为可以有序的退出本协议，由新兴公司另行安排人员进行施工。 2020年5月31日，原告新兴公司向被告进业公司发出《联系函》，主要载明：雅致公司***总经理与进业公司驻工地负责人了解后，认为劳务公司建筑成本太高，又担心塔吊租金与农民工工资发放问题及其他原因产生工作误会。2020年5月21日，雅致公司单方给劳务公司发出《建筑工程劳务分包合同》无效的通知，在2020年5月27日新兴公司又收到雅致公司单方发出的关于宣告《建设工程施工合同》、《施工管理合作协议书》善后处理事宜的通知。新兴公司还在与雅致公司再次沟通，雅致公司坚决要求确保建设资金到位，如无法确定资金到位就退出并终止与本项目施工合同事宜。因本项目工程施工建设是委托进业公司代出资建设，现新兴公司征求进业公司意见，是否按照双方签订的协议和补充协议继续履行。 2020年6月2日，原告新兴公司再次发出《工作联系函》给被告进业公司，载明：进业公司建设资金仍没有全部到位，且进业公司与劳务分包公司存在各种矛盾没有处理妥当，项目施工塔吊及升降梯没有及时报备，设备租金和材料款与劳务工人工资没有到位，造成施工单位雅致公司不愿配合对塔吊、升降梯验收**，造成项目现还未能完成复工验收和建设……请进业公司3天内提供有建筑资质的施工单位材料交至新兴公司。 之后，原告新兴公司收到案外人***、***、***等人提供的有关新兴公司拖欠支付工程款、货款、吊车费的书面说明。说明提及被告进业公司与***、***等人签订相关合同。2020年7月22日，新兴公司向进业公司发出《解除协议联络函》，要求进业公司在10个工作日内向新兴公司提供有建筑资质的施工单位和提供全套完善的资质施工单位和资料用于办理变更备案手续及施工手续。否 -12- 则视作进业公司自动退出协议和解除协议。 一审庭审中，原告新兴公司表示诉请解除其与被告进业公司签订的《合作协议书》《工程出资施工协议书》和四份补充协议，其中四份补充协议具体是指落款时间为2019年10月11日的《工程出资施工协议书【补充约定】》；落款时间为2019年11月20日的《工程出资施工协议书【补充约定】》；落款时间为2020年3月6日的《工程出资施工协议书【补充约定】》及落款时间为2020年4月26日的《工程出资施工协议书【补充约定】》。进业公司对新兴公司诉请1要求解除双方签订的《合作协议书》《工程出资施工协议书》和四份补充协议表示同意。 2021年1月6日，一审法院立案受理原告新兴公司与被告进业公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案[案号为（2021）桂0405民初52号]，在该案中新兴公司的诉讼请求为：1.解除原告与被告签订的《工程出资施工协议书》和四份补充协议；2.被告按工程总造价5%计算支付违约金2500000元（50000000元×5%)给原告；3.案件诉讼费由被告承担。2021年5月11日，原审法院作出（2021）桂0405民初52号《民事判决书》，判决：1.解除原告新兴公司与被告进业公司于2019年9月24日、10月11日、11月20日、2020年3月6日、4月26日签订的《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》；2.被告进业公司应当向原告新兴公司支付违约金500000元。原、被告均对该判决不服，向梧州市中级人民法院提起上诉，梧州市中级人民法院于2021年9月15日作出（2021）桂04民终823号《民事裁定书》，认为一审判决对案件基本事实认定不清，遗漏应当参加诉讼的当事人，故裁定撤销原审法院（2021）桂0405民初52号民事判决，并将该案发回原审法院重审。现原审法院就该案已进行了重审立案受理即本案。 另查明，进业公司曾因涉案《工程出资施工协议书》和四份补充协议的履行与新兴公司有纠纷向梧州市中级人民法院提起诉讼，请求：1.解除进业公司与新兴公司签订的《工程出资施工协议书》和四份补充协议；2.新兴公司向进业公司退还2000000元履约金；3.新兴公司向进业公司支付进业公司代新兴公司支付的检测费、合约终止补偿费共计170000元；4.新兴公司向进业公司支付进业公司为项目建设实际施工的工程款共计10642090.72元；5.新兴公司向进业公司支付因销售房产所产生的营销推广费1200000元；6.新兴公司赔偿进业公司按照住宅部分建筑面积给予25 -13- 0元/平方米的投资回报5060000元；7.新兴公司赔偿进业公司应得溢价收益18000000元（以项目住宅总面积为计算标的，项目现时周边一公里范围内住宅销售均价为5500元/平方米，减去双方约定的4700元/平方米的销售底价，计算进业公司应得溢价收入为800元/平方米）作为进业公司的预期利益损失；8.确认进业公司对该工程享有工程价款优先受偿权；9.新兴公司承担本案的案件受理费、保全费、保全保险费。（以上共计：37072090.72元）。梧州市中级人民法院审理后于2021年9月16日作出（2021）桂04民初178号《民事判决书》，判决：1.解除进业公司与新兴公司于2019年9月24日、2019年10月11日、2019年11月20日、2020年3月6日、2020年4月26日签订的《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》；2.新兴公司应返还履约金2000000元给进业公司；3.驳回进业公司的其他诉讼请求。进业公司和新兴公司因对该判决不服向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2022年3月2日作出（2021)**终1642号《民事判决书》，认为……经查，进业公司与新兴公司签订《工程出资施工协议书》及落款时间为2019年10月11日的《工程出资施工协议书【补充约定】》后，进业公司依约向新兴公司支付了2000000**意金。双方又在后续签订的其余三份补充约定中进一步明确，新兴公司负有提供相应施工合法手续并协调昌厦公司、雅致公司各方，为进业公司施工排除障碍的义务；进业公司则应在新兴公司取回100%股权并且向进业公司提供名下全新的对公账户后支付剩余应付的3000000**意金，同时负有代出资、**、代购建设材料、代支付农民工工资，并对复工、完工时间做出相应承诺。但此后，案涉项目施工现场再次被梧州市建设工程质量安全监督站责令停工整改。为解决该问题，双方进行了磋商，根据双方往来函反映，进业公司认为新兴公司没有派监理公司到场对工作量进行验收签证、雅致公司存在不配合质监站验收工作，导致无法取得复工许可；新兴公司则认为雅致公司要求确保资金到位，进业公司作为项目的出资方，应当确保资金到位，现项目施工塔吊及升降梯没有及时报备质监站，设备租金和材料款与劳务工人工资没有到位，要求进业公司及时提供具有全套完善资质的施工单位和资料用于办理变更备案手续及施工手续，否则视为进业公司自动退出协议。双方对此协商不下，遂引发本案纠纷。由此可见，新兴公司主张进业公司未及时支付剩余3000000**意金构成违约，进业公司抗辩系因新兴公司未提供账户导致无从履行，该抗辩事由成立，进业公司未支付剩余3000000元款项不构成违约。但进业公司作为出资建设的一方，在已对 -14- 工程建设时间节点作出承诺的情形下，未及时解决前期的设备租金与劳务工人工资问题，怠于履行合同义务，也不符合合同目的。而新兴公司作为负有提供施工合法手续并协调昌厦公司、雅致公司变更施工手续的一方，确实存在没有履行好协调义务，没有为进业公司施工排除障碍，也存在违约。正是由于双方均消极履约，导致案涉协议目的无法实现，双方最后均同意解除，故应当认定双方均没有完全履行《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》，均存在违约行为……。并判决：驳回上诉，维持原判。该判决现已发生法律效力。 一审法院认为，该案的争议焦点为：1.本案中原、被告之间应属于何种法律关系，本案纠纷应当如何定性；2.应否解除原告新兴公司与被告进业公司签订的《合作协议书》；3.原、被告在涉案协议的履行过程中是否存在违约行为？被告是否需要向原告承担责任支付违约金。 关于争议焦点一。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，房地产开发经营合同纠纷为第二级案由，项下包含了第三级案由委托**合同纠纷、合资合作开发房地产合同纠纷、项目转让合同纠纷。委托**合同，是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业**房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。**人的主要义务是利用自己的资质**房人依法进行建设活动，建房人的主要义务则是支付酬金。本案中，进业公司、新兴公司均具有房地产开发资质，从双方签订的《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》内容看，进业司的主要义务是负责投入资金建设工程项目及对外开展销售并有权获得相应部分面积作为回报，同时双方还约定将共同管理销售收支账户，销售回款优先使用支付工程款等。可见，双方签订协议的目的并非为利用进业公司的资质进行建设活动，而是由进业公司履行出资义务，并不完全符合委托**合同主要依靠**人资质**房人进行建设的特征，更符合当事人以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合资、合作开发房地产合同性质，故原审法院认为本案应当确定为合资、合作开发房地产合同纠纷。 关于争议焦点二。首先，对于原告新兴公司要求解除其与被告进业公司于2019年8月2日签订的《合作协议书》的问题。本案中，原告与被告签订的该《工程出资施工协议书》系双方的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。现在该合同的履行过程中原告诉请要求解除该《工程出资施工协议书》，而被告庭审中也明确表示予以同意，即原、被告双方就解除该协议已形成一致的意思表示，根据《中华人民共和国民法典》第 -15- 五百六十二条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，原告要求解除其与被告于2019年8月2日签订的《合作协议书》的诉请符合法律规定，原审法院予以支持；其次，关于原告要求解除其与被告于2019年9月24日、2019年10月11日、2019年11月20日、2020年3月6日、2020年4月26日分别签订的《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》的诉请问题。因在梧州市中级人民法院作出的已经发生法律效力的（2021）桂04民初178号《民事判决书》中已判决解除了原告主张的涉案《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》，故对原告的该项诉请在本案中不再作处理。 关于争议焦点三。首先，因发生法律效力的（2021)**终1642号《民事判决书》已确认原、被告双方在涉案协议的履行过程中均存在违约行为。而综合原、被告违约情节，原审法院认为双方的违约程度相当，根据《中华人民共和国民法典》第五百九十二条第一款“当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，故现原告要求被告支付违约金2500000元的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除原告梧州市新兴房地产开发有限公司与被告广西进业投资有限公司于2019年8月2日签订的《合作协议书》；二、驳回原告梧州市新兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，由原告梧州市新兴房地产开发有限公司负担。 二审期间，上诉人新兴公司向本院提交以下证据：1.聊天对象为“广进业投资***”（上诉人新兴公司认为“***”即为进业公司的法定代表人***）与新兴公司的代表人叶均廷的微信聊天记录截图，拟证明进业公司已在2019年12月3日举行进场开工仪式，进业公司已经进场；2.聊天主体同证据1相同的微信聊天记录截图，拟证明进业公司要求施工人员***增加50万元保证金，***不同意，进业公司就派人强拆***已安装好的塔吊和升降机（经长洲派出所曾经处理过），强迫***退场更换城建劳务施工队与雅致公司签订劳务合同，城建公司缴交80万元农民保证金；3.聊天主体同证据1相同的微信聊天记录截图，拟证明进业公司没有资金支付塔吊租金、购买材料，要求新兴公司和雅 -16- 致公司来担保购买材料，导致雅致公司不同意**，项目无法继续施工；4.民事再审申请书、短信通知记录，拟证明原审法院程序违法，（2021）桂04民初178号、（2021）**终1642号民事判决属于重复诉讼，且认定事实错误。新兴公司不服已经向最高人民法院申请再审，最高法院将案件移于交给广西高院处理，现在再审案件正在办理中。 被上诉人进业公司、原审第三人雅致公司二审时均未向本院提交新证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人进业公司经质证认为，上诉人新兴公司二审提交的证据超过了举证期限，应不予采信，并可以处以罚款；证据1真实性无法认定，对合法性、关联性有异议，该证据仅能证明进业公司参与了复工仪式，但新兴公司挂靠雅致公司作为实质施工人，应是新兴公司进行复工，进业公司的义务是向新兴公司无查封冻结的账户提供资金；对证据2的三性不予认可，该证据并不能证明新兴公司的证明目的，进业公司并没有找城建公司进行施工，实际上城建公司与雅致公司及新兴公司存在关系，和进业公司无关；证据3的真实性无法确认，对合法性和关联性有异议。进业公司无义务支付塔吊租金，塔吊是实际施工人新兴公司租赁的，应由新兴公司支付，从该证据可以看出进业公司一直在协调项目的推进，但是进业公司支付300万元的款项附条件的；证据4真实、合法，但对关联性有异议，目前新兴公司的再审申请书没有得到受理，应该以生效的高院判决书为准；此外，对于以上证据中没有进业公司**的协议及文件，均不予认可。 原审第三人雅致公司经质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性不予认可，雅致公司均不是微信记录的聊天方，也没有看到原件；证据3雅致公司也不是微信记录的聊天方，对其三性亦不认可，但该证据提及雅致公司是只是一个通道，进一步证明了新兴公司与雅致公司存在挂靠关系；证据4的再审申请书雅致公司没有收到，对其三性不予认可，且（2021）**终164号民事判决书已经生效，现在上诉人没有任何证据证明已经推翻该判决，因此，对证据的三性均不予认可。 对上诉人新兴公司在二审提交的证据，本院认证认为：证据1至3微信聊天记录中显示聊天对象均为“广进业投资***”，新兴公司未提交任何证据证明聊天记录中的“***”即为其所主张的进业公司法定代表人“***”，且该微信聊天记录内容也不能证明上诉人拟证明的目的，本院不予采信；证据4不能证明生效（2021）桂04民初178号、（2021）**终1642号民事判决目前已进 -17- 行了再审程序，故本院不予采信。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为： 1.一审判决程序是否合法；2.被上诉人进业公司是否需要向新兴公司支付250万元违约金。 关于一审判决程序是否合法的问题。上诉人新兴公司是涉案御龙湾项目的建设单位。2019年3月7日，上诉人新兴公司与原审第三人雅致公司签订《建设工程施工合同》《项目管理责任合同》及《施工管理合作协议书》。《建设工程施工合同》约定上诉人新兴公司将御龙湾项目发包给原审第三人雅致公司进行施工；《施工管理合作协议书》约定由上诉人新兴公司自行组织施工队伍对御龙湾项目按照设计图纸实施全面施工建设，原审第三人雅致公司给予技术支持和管理协调，上诉人新兴公司按照项目总造价的1.1%向原审第三人雅致公司支付管理费用。2019年8月2日，上诉人新兴公司与被上诉人进业公司签订一份《合作协议书》，约定由被上诉人进业公司出资垫资**御龙湾项目。2019年9月24日，上诉人新兴公司与被上诉人进业公司签订一份《工程出资施工协议书》。后上诉人新兴公司与被上诉人进业公司分别于2019年10月11日、2019年11月20日、2020年3月6日、2020年4月26日签订四份《工程出资施工协议书【补充约定】》。 上诉人新兴公司与被上诉人进业公司在履行上述合同过程中产生纠纷，被上诉人进业公司于2021年4月19日以上诉人新兴公司为被告、以原审第三人雅致公司为第三人起诉至本院，请求解除上诉人新兴公司与被上诉人进业公司签订的《工程出资施工协议书》和四份补充协议，请求上诉人新兴公司退还200万元履行保证金、支付的检测费及合约终止补偿费共计170000元等。该案经过本院一审[案号为（2021）桂04民初178号]、广西高院二审[案号为（2021)**终1642号]，现已生效。生效判决：1.解除进业公司与新兴公司于2019年9月24日、2019年10月11日、2019年11月20日、2020年3月6日、2020年4月26日签订的《工程出资施工协议书》及四份《工程出资施工协议书【补充约定】》；2.新兴公司应返还履约金2000000元给进业公司；3.驳回进业公司的其他诉讼请求。 上诉人新兴公司在本案中起诉请求解除与被上诉人进业公司签订的《合作协议书》《工程出资施工协议书》和四份《工程出资施工协议书【补充约定】》，因《工程出资施工协议书》和四份《工程出资 -18- 施工协议书【补充约定】》已被生效判决解除，故一审法院对此不再处理，并无不当，本院予以维持，新兴公司上诉主张一审判决对该部分诉请不予处理属程序违法，缺乏理据，本院不予支持。对于一审判决解除新兴公司与进业公司于2019年8月2日签订的《合作协议书》，双方对此并无异议，本院予以维持。 同时，上诉人新兴公司曾于2021年1月6日以被上诉人进业公司为被告诉至一审法院，请求解除上诉人新兴公司与被上诉人进业公司双方签订的《工程出资施工协议书》和四份补充协议，并请求被上诉人进业公司支付违约金250万元。该案一审判决后上诉人新兴公司与被上诉人进业公司双方均不服上诉至本院，本院以一审判决基本事实不清、遗漏应当参加诉讼的主体为由将该案发回重审。本案即为重审后的案件。本案一审重审过程中，因正在审理的（2021）桂04民初178号案件、（2021)**终1642号案件与本案当事人相同，基本事实相同，均是就上诉人新兴公司和被上诉人进业公司之间签订的建设工程合同产生的纠纷，（2021)**终1642号案件的处理结果影响到本案的审理，故一审法院在重审过程中中止审理，并无不当，上诉人新兴公司认为一审判决程序违法的主张，缺乏理据，本院不予支持。 关于上诉人新兴公司请求被上诉人进业公司支付250万元违约金是否应当得到支持的问题。上诉人新兴公司以被上诉人进业公司在履行合同中存在违约行为导致合同解除而请求被上诉人进业公司按工程总造价5%计算支付违约金250万元（5000万元×5%），但是，根据本案查明的事实及广西高院（2021)**终1642号生效民事判决认定的事实，上诉人新兴公司与被上诉人进业公司在合同履行过程中均存在违约行为。被上诉人进业公司作为出资建设方，在已对工程建设时间节点作出承诺的情形下，未及时解决前期的设备租金与劳务工人工资问题，怠于履行合同义务；上诉人新兴公司作为负有提供施工合法手续并协调昌厦公司、雅致公司变更施工手续的一方，确实存在没有履行好协调义务，没有为进业公司施工排除障碍。正是由于双方均消极履约合同，导致合同目的无法实现，双方最后均同意解除合同，故上述生效判决对被上诉人进业公司以上诉人新兴公司违约为由导致的有关损失不予支持。广西高院作出的（2021)**终1642号民事判决已生效，该判决对上诉人新兴公司与被上诉人进业公司在履行涉案合同过程中均存在过错进行了认定并作出实体裁判，一审法院根据生效判决的认定并综合上诉人新兴公司与被上诉人进业公司双方的违约情节，认定双方的违约程度相当，并无不当，本院予以确认。上 -19- 诉人新兴公司认为涉案合同不能履行责任完全在被上诉人进业公司的上诉主张，与本案查明的事实不符，与生效判决认定不符，本院不予采纳。若上诉人新兴公司对本院作出的（2021）桂04民初178号民事判决及广西高院作出的（2021)**终1642号生效民事判决不服，可依法申请再审，上述生效判决未依法被撤销之前，该两判决均发生法律效力。同时，上诉人新兴公司上诉主张其受到的损失更大并请求被上诉人进业公司支付250万元违约金，但上诉人新兴公司在本案中并未能提出具体的损失金额并提供相应的证据证明，因此，一审判决对上诉人新兴公司要求被上诉人进业公司支付250万元违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元（上诉人梧州市新兴房地产开发有限公司已预交），由上诉人梧州市新兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　俊 审 判 员　叶　丹 二〇二二年十月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　刘　莉 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。