台前县卓远新能源光伏风电有限公司、河南凯华电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫09民终467号

上诉人（原审被告）：台前县卓远新能源光伏风电有限公司，住所地河南省台前县后方乡武口村。

法定代表人：潘波：系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:刘方方,河南吉豫律师事务律师。

被上诉人（原审原告）：河南凯华电力工程有限公司，住所地郑州市金水区未来路69号未来大厦12层1202号。

法定代表人：李善阳,系该公司总经理。

上诉人台前县卓远新能源光伏风电有限公司（以下简称卓远公司）因与被上诉人河南凯华电力工程有限公司（以下简称凯华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2021）豫0927民初2745号民事判决，向本院提起上诉。公开本案现已审理终结。

卓远公司上诉请求：一、依法撤销河南省台前县人民法院作出的（2021）豫0927民初2745号民事判决书，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求或者依法发回重审；二、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定事实不清，事实认定错误，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。一、一审法院认定事实错误，认定的主要事实缺乏证据证明。（一）上诉人卓远公司与被上诉人凯华公司不存在施工合同关系，被上诉人凯华公司提交的证据明显不足以证明其对案涉工程进行了施工，一审法院认定错误。凯华公司没有施工合同，所提交的图纸、预算书等均系其单方委托设计或者其单方制作，这明显不符合建设工程的操作惯例。①按照操作惯例首先会签订施工合同，而本案中凯华公司所称的口头委托便垫资承建明显不合常理；②图纸应由建设单位委托设计单位制作并签字审核，再提供给施工单位，本案中凯华公司作为施工单位单方自行委托设计图纸没有经过建设单位同意便径行施工实在匪夷所思；③工程结算应当有工程决算单、结算表、现场变更签证、开工和竣工报告、竣工单等各方签字盖章的凭证，而本案中凯华公司仅有一个自己单方制作的预算书，没有任何建设单位签字盖章确认的单据便索要57万元工程款，完全是自说自话；④施工完毕后，施工单位应向建设单位提供前述工程结算材料办理结算，而截至今日，凯华公司从来没有向卓远公司提供过任何材料，可见，本次凯华公司索要57万元工程款完全是其凭空杜撰。一审法院仅凭凯华公司提交的其单方制作的预算书和其员工与“潘锋”（潘锋只是卓远公司曾经的挂名监事，没有参与公司经营管理。就本案，台前卓远公司从来没有授权“潘锋”代表公司行使权利）的一通电话录音就草率认定了“双方认可凯华公司施工的事实”。被上诉人提交的通话录音，内容丰要是在说付款400多万没有开发票的问题，根本无法证明凯华公司垫资承建案涉工程的事实。（二）一审法院在错误认定施工事实的基础上，仅凭一个电话录音便认定案涉工程款数额为50万元。如上所述，一审法院在仅凭一通电话录音便错误认定凯华公司垫资承建案涉工程的基础上，进一步片面解读该录音，错上加错认定“卓远公司与凯华公司双方均认可工程款为50万元”。该录音并没有说明凯华公司对案涉工程施工的事实，更没有认可工程款为50万元，恰恰相反，该通话主体在最后明确强调“还没做决算”，明确表明了要决算。根据客观事实可知，凯华公司在一审中提交的预算书、设计图等均系其单方制作，卓远公司在各方面均没有参与或认可，即在建设单位和施工单位没有任何前期基础资料的情况下，不可能仅凭一个电话确定工程款数额，一审法院认定工程款数额为50万元明显缺乏证据证明。二、况且，被上诉人在一审中提交的通话录音是不是某些人与“潘锋”恶意串通故意制作出来的，上诉人不得而知，该录音的真实性不得而知，支付工程款应当根据双方实际发生的工程，经过有资质的第三方鉴定决算才能够确定工程价款。而被上诉人凯华公司是台前县协鑫光伏电力有限公司（下称“协鑫公司”"）为其电站建设委托的施工方，上诉人卓远公司与协鑫公司共建外送线路工程，这是卓远公司与凯华公司唯一的交集，该事实已经濮阳市中级人民法院（2021）豫09民终1286号生效判决查清，在该案中有证据显示，上诉人卓远公司曾向被上诉人凯华公司支付了475万元，其中被上诉人凯华公司将其中的25万元扣留，将剩余的450万元转付给了协鑫公司，并称该25万元是其单独为上诉人施工的本案案涉工程的工程款，由此可见，被上诉人确信本案案涉工程款的造价不会超过25万元。若凯华公司认为应是57万元或50万元工程款的话，其完全有机会扣留57万元作为本案案涉工程款，而绝对不会傻到仅扣留25万元把剩余的450万元直接转给协鑫公司。即便上诉人与被上诉人存在施工关系，一审法院裁判工程款50万也明显脱离实际，属于裁判错误。根据一审中，凯华公司提交的濮阳市中级人民法院（2021）豫09民终1286号民事判决书可知，卓远公司与协鑫公司共建外送线路工程，卓远公司曾向被上诉人凯华公司支付了475万元，其中被上诉人凯华公司将其中的25万元扣留，将剩余的450万元转付给了协鑫公司，并称该25万元是其单独为上诉人卓远公司施工的本案案涉工程的工程款，并且在此之后，凯华公司没有向卓远公司主张过任何款项，可见，被上诉人确信本案案涉工程款造价不会超过25万元，其扣留25万元还有很大的利润空间。只是在卓远公司对共建部分进行起诉后，凯华公司突然以其单独垫资承建大亚光伏开关站至共建线路零号铁塔的高压电缆工程为由提起反诉被法院驳回后又另行提起本次诉讼。三、请求法院在理清本案基本事实的基础上，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求。退一万步讲，即便一审法院认定凯华公司为卓远公司施工案涉工程是事实，也应按照确定工程价款的有关规定对工程质量、价款进行司法鉴定来明确是否应支付及应支付数额，而不能仅凭一个录音确定工程款为50万，应结合前述事实，由法院委托第三方机构对案涉工程造价进行鉴定，以明确案涉工程款数额，维护上诉人的合法权益，维护社会公平正义。事实上，凯华公司所说的大亚光伏开关站至共建线路零号铁塔的高压电缆工程实际工程造价应为十几万元。结合前述事实，退一万步讲，即便一审法院认定凯华公司为卓远公司施工案涉工程是事实，也应结合前述凯华公司曾自行扣留25万元的客观事实，由法院委托第三方机构对案涉工程造价进行鉴定。四、一审法院在错误认定卓远公司与凯华公司存在施工关系且工程价款为50万元的基础上，进一步错误适用合同法及其他法律规定，判令卓远公司承担50万元的付款责任，明显属于适用法律错误，请求法院查明事实，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，事实认定错误，适用法律错误，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项、第三项的规定予以纠正。现上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定提出上诉，请求依法裁决。

凯华公司辩称，卓远公司付给凯华公司的付款凭证中425万是备注给协鑫公司，两笔各25万合计50万没有备注显然是支付给凯华公司，这与卓远公司时任经理潘锋录音一致。双方口头约定了铺设电缆工程，实际决算中双方共同核定、共同测量、共同检测。

决算的370米电缆仅进价525元每米即为19.68万元，加上合理利润、税金就需25万元。370米电缆沟、3个检查井、顶管、敷设、赔青等费用也需25万元对侧卢王变间隔调整、通讯设备、二次电缆敷设合计17万元，工程总计67万元左右。

与潘锋的录音是多次沟通中的一次，前面案件误执行凯华公司25万元。上诉人主张应予驳回。

凯华公司向一审法院起诉请求：“1、请求依法判令被告向原告支付工程款共计570000元；2、本案诉讼费由被告承担。”

一审法院认定事实：卓远公司原名为台前县大亚新能源光伏风电有限公司。2018年3月8曰，凯华公司中标台前协鑫光伏电力有限公司（以下简称协鑫公司）发标的台前协鑫20mw光发电项目35kv开关站建安、外送线路和对侧间隔EPC工程(下称“外线工程”)，中标金额:15200000元。3月21日凯华公司与协鑫公司签订《35kv开关站建安、外送线路和对侧间隔EPC工程施工合同》。凯华公司进行施工，2018年4月25日完工。期间，台前县住房和城乡规划建设局下发文件，由卓远公司与协鑫公司共用外送线路通道，外送线路设计要求为单塔双回，以35kv线接至110kv芦王变电站，费用共同承担。2018年3月，凯华公司承建外线工程时，垫资承建卓远公司大亚光伏开关站至共建线路零号铁塔的高压电缆工程及对侧电业局变电站内大亚单独的二次电缆铺设工程，预算造价57万元，该工程未签订书面合同。2019年1月17日，凯华公司员工张岩伟与卓远公司时任经理潘锋电话催要工程款，双方认可工程款50万元，并认可施工事实。另查明，卓远公司曾起诉要求凯华公司返还其与协鑫公司共同分担多支付工程款，凯华公司提起反诉，濮阳市中级人民法院二审裁定驳回凯华公司起诉，现凯华公司另行提起诉讼。上述事实，有音频资料、民事判决书、设计图纸、预算书等证据及双方陈述在卷。

一审法院认为，双方当事人虽未签订书面合同，但根据凯华公司提交的其员工张岩伟与潘锋的录音，可以认定凯华公司对涉案工程进行了施工，潘锋认可工程款为50万元，并认可施工事实。卓远公司认为该通话无法核实身份，在凯华公司提交的支付宝ＡＰＰ查询到录音电话中181××******支付宝账户实名认证为潘锋，故可以证明潘锋为该手机号的实际使用人，结合通话内容，可以认定录音中的潘锋即为其本人，再结合凯华公司提交的设计图纸、结算书等证据，可以认定凯华公司进行了施工。对于工程款的数额，一审法院以卓远公司时任经理潘锋认可的50万元予以认定，卓远公司应予支付，凯华公司请求过高部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：“被告台前县卓远新能源光伏风电有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告河南凯华电力工程有限公司工程款500000元。案件受理费4750元，由原告河南凯华电力工程有限公司负担350元，被告台前县卓远新能源光伏风电有限公司负担4400元。保全费3370元，由原告河南凯华电力工程有限公司负担350元，被告台前县卓远新能源光伏风电有限公司负担3020元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”

本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，本院经审理对原审查明事实予以确认。另查明，一审中凯华公司为证明其实际铺设了案涉工程电缆提交了购买电缆的《产品购销合同》、电缆收货凭证及实际现场铺设电缆图片等。

本院认为，原审根据支付宝ＡＰＰ查询到录音电话中181××******支付宝账户实名认证为潘锋，认定潘锋为手机号181××××****的实际使用人，并结合通话内容，认定录音中的潘锋即为其本人并无不当。根据凯华公司提交的设计图纸、结算书、电缆购销合同、现场电缆铺设照片等证据可以认定凯华公司系案涉电缆铺设工程实际施工人。综上，一审法院根据多份证据形成的证据链综合认定凯华公司系本案工程实际施工人，卓远公司应当支付工程价款并无不当，故对卓远公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9500元，由上诉人台前县卓远新能源光伏风电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孔德军

审判员　　魏献忠

审判员　　李光胜

二〇二二年四月十二日

书记员　　郭琳婧