晋城市海涵营林绿化有限公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋05民终1566号 上诉人（原审被告）：晋城市海涵营林绿化有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，山西开放律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，沁水县人，住沁水县。 委托诉讼代理人：**、**，沁水县龙岗法律服务所基层法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：晋城市***天建筑有限公司。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，晋城市城区金盾法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人晋城市海涵营林绿化有限公司（以下简称海涵营林）因与被上诉人**以及被上诉人晋城市***天建筑有限公司（以下简称***天）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海涵营林的上诉请求：原审判决上诉人承担全部责任错误，请求二审依法重新认定。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人承担全部赔偿责任错误。被上诉人***天承揽了沁水县城西街、*****改造共筹，将劳务分包给上诉人，并签订了劳务分包合同，由于旧街改造工程施工难度大，有一部分无法计量，经和被上诉人***天项目部协商，双方达成一致意见，即把不计量的工程都干零工，工人由项目部安排干活，工人工资由项目部支付，上诉人只是为项目部介绍工人，不抽取任何费用。被上诉人**到工地干活是经其弟弟介绍，因被上诉人年满60周岁，不能参加工伤保险，上诉人不同意，在被上诉人**的一再要求下，且承诺如果有安全事故后果自己承担，上诉人才同意其干活。施工期间，上诉人每天都要向工人进行安全施工班前开会。本次事故是因被上诉人**自身不注意安全导致的，其也应承担一定的责任。二、原判适用法律不当，提供劳务者受害责任纠纷的归责原则由无过错责任原则已变更为按照各自过错承担相应责任，一审未按照过错责任划分与现行法律相悖。三、原判认定的误工费、护理费、营养费缺乏依据，认定错误，认定精神抚慰金过高。 被上诉人**答辩称：一、答辩人在本次事故中没有过错。答辩人在上诉人的工地干活，日常工作均是由上诉人的施工现场负责人***安排的，事故发生当天的工作也是由***安排到暖气管阀门井底清理淤泥，在清理淤泥过程中因两侧塌陷而受伤的，该事故并非答辩人不注意安全造成的，是根本预料不到的。答辩人无过错，只有在提供劳务者有过错的情况下才适用各自过错归责。二、一审判决的赔偿数额依法有据，并不过高。三、上诉人与被上诉人***天是何种承包方式，答辩人并不清楚，但答辩人在上诉人的工程施工过程中受伤是客观存在的事实，上诉人应予赔偿。 被上诉人***天答辩称：一、上诉人上诉的第一条陈述内容仅是单方陈述，上诉人也未提供证据证明，在一审答辩时并无要求答辩人承担赔偿责任的明确请求。答辩人与上诉人在劳务分包合同中明确约定由于承包人原因及其施工工人不遵守安全操作规程发生的安全意外事故，由承包人承担全部法律责任及经济责任，一审判决由上诉人承担赔偿责任是正确的。二、答辩人垫付的医疗费应由上诉人返还。 **向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告赔偿原告医疗费478.42元、护理费7200元、营养费4500元、住院伙食补助费1200元、误工费27000元、交通费1600元、伤残赔偿金59148.1元、鉴定费1500元、其他费用140元、精神抚慰金5000元，共计107766.52元。 一审法院认定事实：2020年5月18日沁水县住房和城乡建设管理局（发包单位）与被告***天（承担单位）签订《沁水县城西街、*****改造工程承包合同》，由被告***天负责沁水县城西街、*****改造工程。2020年6月15日被告***天（发包单位）与被告海涵营林（承包单位）签订建设工程劳务分包合同，约定，工程名称：沁水县城西街、*****改造工程。承包方式：包工不包料。承包人务工人员应严格遵守国家或行业有关安全生产法律法规、操作规程，并遵守发包人安全生产管理制度，严格执行《建筑工程施工规范》，及时处理整改安全隐患。在合同履行过程中，如发生产生安全事故，承包人应在第一时间向发包人报告；双方及时对事故原因进行分析、协商处理，并按事故责任比例承担相应的责任和赔偿；当双方对事故责任不能达成一致意见时，双方按照法律规定提交有关部门处理。支付劳务人员工资款时，承包人应按月考核农民工工作量编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，与当月工程进度等情况一并交发包人；发包人根据承包人编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向劳务分包单位提供代发工资凭证。发包人协助承包人处理施工过程中发生的安全事故（费用由承包人承担）。承包人就本合同范围内的施工安全、质量、进度向发包人负责。由于承包人原因及其施工工人不遵守安全操作规程，发生的安全意外事故，由承包人承担全部法律及经济责任。 2020年6月22日，原告通过被告海涵营林的施工现场负责人***到工地干活。2020年7月14日下午原告经工地带班人员安排进入暖气管阀门井内铲土时，阀门井两侧土塌陷将原告砸伤。原告受伤后在晋城市大医院住院治疗12天，经诊断为：右肩胛骨粉碎性骨折、右第3、5肋骨骨折。 2021年6月1日，晋城大医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，**因故受伤致右肩胛骨粉碎性骨折，现遗留右肩关节活动受限，功能丧失达25％以上（未达50％）的后遗症，构成十级伤残。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和公安部《GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，参照山西省2020年有关统计数据，计算原告经济损失为： 1、医疗费478.42元（晋城大医院门诊收费420.42元，晋城维尔健大药房有限公司发票58元）。 2、住院伙食补助费1200元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天×12天）。 3、营养费3750元（营养期结合原告伤情参照公安部三期评定规范酌情确定为75天，营养费的标准50元／天×75天）。 4、护理费6000元（护理人数为一人，护理期结合原告伤情参照公安部三期评定规范酌情确定为50天，原告不能证明护理人员的收入状况，护理费参照120元／天×50天）。 5、误工费8550元（原告事发前在沁水县城西街、**路工地干活，6月份和7月份的工资分别为1950元和1470元，月平均工资为1710元，误工期结合原告伤情参照公安部三期评定规范酌情确定为150天，1710元÷30天×150天）。 6、残疾赔偿金62627.4元（原告定残时62周岁，原告伤情为十级伤残，参照山西省2020年城镇居民人均可支配收入34793元×18年×10％）。 7、交通费800元（本院酌情认定）。 8、伤残鉴定费1500元（根据鉴定费发票确定）。 9、精神损害抚慰金5000元（根据原告伤残等级酌情认定）。 以上共计89905.82元。 事故发生后，被告***天垫付原告医疗费33181.93元。 一审法院认为，被告***天将案涉工程劳务分包给被告海涵营林，二被告之间形成建设工程施工合同关系，被告海涵营林又雇佣原告在该施工工地从事劳务活动，原告与被告海涵营林之间形成劳务合同关系。原告在提供劳务过程中遭受人身损害，劳务接受方即被告海涵营林应依法承担赔偿责任。原告主张被告海涵营林承担赔偿责任的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，本院予以支持。被告海涵营林提出原告从事劳务时自身存在过错，其不应承担责任的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。 因无证据证明被告***天在本案中存在过错，以及有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定情形，且二被告签订的建设工程劳务分包合同约定“由于承包人原因及其施工工人不遵守安全操作规程，发生的安全意外事故，由承包人承担全部法律及经济责任”该约定是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制规定，双方当事人均应依约履行，故被告***天对原告损失不应承担赔偿责任。被告***天垫付医疗费用的行为不代表其具有或者认可承担赔偿义务。对原告主张被告***天承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。 被告***天提出被告海涵营林返还垫付款的意见，与本案不属于同一法律关系，可依法另行主张。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告晋城市海涵营林绿化有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告**损失89905.82元。 二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费2455元，减半收取计1227.5元，由原告负担195.5元，由被告晋城市海涵营林绿化有限公司负担1032元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供如下证据：1、***出庭证言，证明当时被上诉人**受伤时在场，本人是红利劳务公司让去给***天项目部干活的，干活也是项目部安排的，工资也是项目部发的，与上诉人没有任何关系。**应受伤是因为在井下干活时，上面的土塌下来砸伤的。2、**增出庭证言，证明是***介绍去干活的，工资是项目部发的，干啥活是祁经理安排的。3、***天的职工表，证明祁经理是***天项目部的负责人。4、***天的施工日志，证明每天的活均是项目部安排的。被上诉人**质证认为以上证据1、2不属于二审新证据，对该证言不应采纳。对证据3、4认为与被上诉人本人无关，不发表质证意见。被上诉人***天质证认为，证据1、2因未在一审举证期提供，不予质证。对证据3、4的来源有异议，没有我公司的**，不能证明是我公司的行为，也不能证明我公司的项目部经理是***，从以上证据恰恰可以证明我公司的项目部经理是***。庭后被上诉人***天提供证据：1、上诉人公司与证人***的劳动合同书。2、上诉人公司与证人**增的劳动合同书。证明证人***与**增的出庭证言不属实，二人均是上诉人公司的工人。3、被上诉人代发工资的5-8月份的工资支付台账，证明***、**增、被上诉人**均是上诉人公司雇佣的工人。上诉人海涵营林质证对以上证据的真实性均无异议，但上诉人的工人均是被上诉人项目部给其安排活，对**的损害应承担连带责任。本院认为：对上诉人提供的证人***、**增的证言内容与本人和海涵营林签订的劳动合同书互相矛盾，对二人的证言本院不予采纳。对证据3、4没有被上诉人公司**，对其真实性及关联性均不予认可。对被上诉人***天提供的劳动合同及工资台账，上诉人对其真实性不持异议，对上述二组证据本院予以确认。 二审审理查明事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：造成被上诉人**损害的赔偿责任如何认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人***天将承包工程的劳务分包给上诉人海涵营林，双方签订有建设工程劳务分包合同。上诉人海涵营林又雇佣被上诉人**为其工作，上诉人海涵营林与被上诉人**之间形成劳务关系。上诉人作为雇主，对**在从事雇佣活动中遭受人身损害应当承担赔偿责任。上诉人称**在从事雇佣活动中不注意自身安全有过错应承担责任，无证据证明，本院不予支持。关于上诉人上诉主张**当时受伤从事的工作系被上诉人***天项目部安排，因此对导致**的损害***天也应承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人在二审虽提供了***、**增出庭证言，但二证人证言与***天提供的劳动合同书明显相互矛盾。上诉人不能提供证据证明其事实主张，故对其主张***天承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于一审认定的**的误工费、护理费是否正确的问题，**的伤情经司法鉴定构成十级伤残，一审参照公安部三期评定规范酌情确定**的误工期、护理期、营养期符合法律规定，并无不当。 综上所述，上诉人海涵营林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2048元，由上诉人晋城市海涵营林绿化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　段新娥 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月三十日 法官助理　*** 书 记 员　任　雨