中国核工业第五建设有限公司、泉州泉港忠建土石方工程服务部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终1438号

上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路1070号。

法定代表人：徐永强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘荣辉，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：禤汉夏，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：泉州泉港忠建土石方工程服务部，住所地福建省泉州市泉港区山腰菜堂村埭尾35号。

经营者：庄国兴，男，1961年8月21日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：孙连仕，福建伟立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄建忠，男，1973年11月12日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区山腰菜堂村埭尾35号。

被上诉人（原审被告）：潘忠林，男，1971年10月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。

被上诉人（原审被告）：三河圣祥诚劳务分包有限公司，住所地河北省三河市燕郊开发区学院路6号。

法定代表人：李旭。

被上诉人（原审被告）：福建兆鑫建设工程有限公司，住所地福建省南平市延平区府前路36号2栋2609室。

法定代表人：郑丽平。

被上诉人（原审被告）：张光辉，男，1983年3月26日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。

上诉人中国核工业第五建设有限公司（以下简称核五公司）因与被上诉人泉州泉港忠建土石方工程服务部（以下简称忠建服务部）、潘忠林、三河圣祥诚劳务分包有限公司（以下简称圣祥诚公司）、福建兆鑫建设工程有限公司（以下简称兆鑫公司）、张光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初4541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

核五公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回忠建服务部对核五公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、潘忠林、张光辉的行为不是履行核五公司的职务行为，也不构成表见代理。一审法院归纳案件争议焦点为潘忠林与忠建服务部结算工程款的行为是否为职务行为，但在判决说理中并未解决该问题。一审法院一方面认为潘忠林签署对账单的行为属于职务行为，另一方面又认为符合表见代理的情形，陷入法律认识的错误和思维的紊乱。且一审法院据此作出上述认定的理由依据主要是基于核五公司之前涉诉案件的二审判决，但相应的二审判决均未认定潘忠林、张光辉均为核五公司的涉诉项目管理人员。经过本案及之前诸案的调查，可以明确潘忠林与核五公司没有劳动合同关系，也不存在事实劳动关系。核五公司在一审提供的证据足以证明潘忠林实际上是圣祥诚公司的项目经理。至于是否认定是表见代理，得因案而异，不可一概而论。首先，根据忠建服务部提供的证据，其认为潘忠林是核五公司的项目经理仅是依据潘忠林的工作牌，这也是潘忠林与其发生劳务合同关系过程中向其披露的唯一信息，而潘忠林所提供的《拜访函》、签到表、会议纪要、启动资金申请等证据均未在与其与忠建服务部的交易往来中披露，未向忠建服务部披露过的信息理所当然不能作为认定忠建服务部相信潘忠林有代理权的理由。反之，核五公司提供的三方代付协议披露了潘忠林是代表圣祥诚公司签订代付协议，张光辉代表兆鑫公司签订代付协议，忠建服务部对此是知悉的。忠建服务部对潘忠林是否有代表核五公司进行结算的权利理应尽到注意义务。而类似的三方代付协议证据在上述已生效案件未出现，这是本案与其他系列案件中不同的地方。其次，忠建服务部作为一家专门进行工程施工的单位，应当清楚项目施工单位的基本工作流程，而忠建服务部提供的对账单、预结算单过于随意，除潘忠林、张光辉、陈轶颖等与核五公司无关的人签名外，未加盖核五公司的任何公章，内容体现的施工地段不明确、也未提供每天的工作量记录予以核对，这在涉案合同标的额几千万且施工项目要求专业性强的建筑工程合同中是不寻常的，可见忠建服务部对潘忠林的真实身份是知晓的，而不是认为潘忠林只是核五公司的项目经理。认定表见代理的关键不是潘忠林是否使用核五公司项且经理的名义对外发生涉案交易关系，而是忠建服务部是否有足够的理由相信潘忠林等人代表核五公司履行职责。显然，忠建服务部、潘忠林等均未尽其举证责任，一审法院不应将该举证责任再次分配给核五公司。另外，潘忠林与核五公司存在利益冲突，不排除潘忠林有与忠建服务部相互串通以逃避债务的可能，对潘忠林陈述及行为效力、行为真实性应当严格审查、谨慎认定，但一审法院并未将该点考虑在内。二、潘忠林签署的对账单、预结算书等载明的工程量、工程款等内容不实，涉案工程款应重新结算。本案第二个争点问题应是工程量的结算和工程款数额的问题。但一审法院对此完全忽略。核五公司在一审时提交的《工程交接单》等证据可以证明：2018年9月1日，核五公司在中国石化工程建设公司（涉案工程项目业主单位）的见证下，将化十二、化十四路RD-C-3506至RD-C-3809段剩余未完成的土方开挖、毛石碎石换填、土方回填工程（含忠建服务部主张的已完工程内容），移交给中石化第十建设有限公司施工，且中石化第十建筑有限公司已完成移交工作内容并进行报验。显然，在业主单位见证下的工程交接更具有真实性，在交接时认定的工程量也更具准确性。而一审法院在有明显相反证据证明潘忠林签署的工程量、工程款等内容不实的情况下，不仅未对核五公司提交的证据进行认定，反而直接采用忠建服务部提供的对账单、预结算书等证据，认定核五公司应当偿还工程款2500378元。

忠建服务部辩称，其有理由相信潘忠林是核五的工作人员，潘忠林的行为是履行职务行为。潘忠林有出示工作牌，明确是核五公司项目经理，该工作牌需承包人申请，严格审查后作为施工现场人员履行职务及出入现场的重要凭证。潘忠林一审提交了相关备案资料，该证据来源于发包人内部档案资料，可信度极高，该资料也明确潘忠林系核五委派涉案工程的项目经理。

潘忠林辩称，一、核五公司所称涉案工程由分包单位完成与事实不符，实际施工人就是忠建服务部，核五公司所称的分包单位仅作为形式分包，该形式分包从未对施工现场有过实质性管理，忠建服务部始终受核五公司的施工管控，潘忠林一人也无法替代形式分包单位的经理、安全、质量和技术做如此多的管理接口。核五公司是为了推脱支付工程款义务而混淆事实。二、关于潘忠林在该项目中岗位职务的认定问题。核五公司自2017年11月6日接到业主的施工总承包中标通知书后，即派潘忠林来到中化泉州的项目工地，潘忠林按核五公司的要求组织了项目开工并接受了业主的培训考核。且潘忠林在首次集体培训中明确是核五公司的项目部经理，同期培训的也包括核五公司项目的其他管理人员。考核通过后给潘忠林发的工作证。对于核五公司的单方否认，（2019）闽05终3566号案件已确认了相关事。三、核五公司提供的工程量核算依据及说明未经发包方认定的，总发包合同中也未如此约定，是核五公司单方面的计算标准。没有向对方声明。该标准对任何施工方都是显失公平的。按照海边回填土的土质情况以及雨季流沙等因素，实际施工开挖及回填量必然超越图纸上的理论尺寸且要多次复挖，才可保证管沟的最终成型，核五公司所提供的放坡及挖深与实际施工人的现场数据不一致属于计算标准的差异，这样的差异即使核五公司作为总包单位上报给发包单位也理应存在，但核五公司却未提供其向业主发包方上报的对应工程量，所以潘忠林无法认可核五公司单方提出的工程量差异。四、关于核五公司所提供的土方工程量差异问题。忠建服务部在该工程上的土方实际施工量是远大于上报量的。潘忠林为维护核五公司的利益，一直在想办法核减实际施工人的总价，因土质以及雨季施工的因素，土方施工多次塌方，返工现象严重，而忠建服务部一直坚持按实际施工量计算，挖几遍就要几遍施工费。但核五公司作为总承包单位是无法接受的，经过数次谈判以及潘忠林向核五公司总部领导的请示，与忠建服务部达成按其施工范围内的图纸仅计算一遍施工费，已压价80几万元。期间，潘忠林坦诚告知忠建服务部该项目核五公司受雨季影响也赔钱，希望看在长远合作的基础上给予让利，如此双方才达成预结算。五、潘忠林自始至终维护核五公司的权益，全部按市场最低价格寻找施工单位和个人，与包括忠建服务部在内的所属各施工队在该项目动工以前均不相识，甚至语言都不通，没有任何利益关系，潘忠林没有任何理由不维护核五公司的利益。在管理期间，潘忠林就对各预结算施工单位的量价进行最大可能的压缩，很多人甚至面临本金难保的处境，潘忠林若再不复原事实真相，于情于理都说不过去，毕竟在业主给核五公司下达的雨季赶工期间，核五公司总部领导来现场督战并动员这些当地的施工队伍要大力支持，也是这些施工队伍的信任和垫资才取得赶工效果的。六、在与忠建服务部谈定该预结算书前，潘忠林向核五公司总部领导汇报过，且着重申明希望总部领导来项目部一同打压施工方的结算价格，因为上级领导说给施工方后续工程，更能够让施工方信服从而有利于压价和维护核五公司的利益。七、潘忠林代表核五公司与忠建服务部签署的预结算和对账单等资料，均有上报至核五公司总部，核五公司均有扫描存档也未提出异议，却在诉讼中推脱责任，与事实不符。八、与本案同属于一个项目及同样背景的诉讼案件有（2018）闽0521民初8877号及（2019）闽05终3566号等多起案件，望法院参阅。综合上述事实，案涉工程标的受益方为核五公司，应由其承担对忠建服务部的支付义务。

圣祥诚公司、兆鑫公司、张光辉均未作答辩。

忠建服务部向一审法院起诉请求：判决核五公司、潘忠林支付忠建服务部工程款2500378元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付自起诉之日至付清款项之日止的利息。

一审法院认定事实：忠建服务部系经相关部门登记注册的个体工商户，核五公司、兆鑫公司、圣祥诚公司系经相关部门登记注册的具有相应资质的企业法人。2018年8月5日，潘忠林作为发包方代表出具给庄建忠作为分包代表的《泉港忠建土石方工程服务工程部庄建忠土方开挖回填、土方倒运、供应石料、机械台班预结算书》1份（以下简称《预结算书》），该结算书载明：泉港忠建土石方工程服务部庄建忠承担核工业第五建设有限公司中化泉州项目之化三路、化八路、化十路、化十二路、化十四路土方开挖，核工业第五建设有限公司施工范围土方倒运，石料供应，机械台班等任务，自2018年1月5日至2018年8月2日，现双方就完成的工程量出以下结算：一、化三路、化八路、化十路、化十二路、化十四路土方开挖（完成量见附件）：2100000元（注：2018年8月2日前泉港忠建土石方工程服务工程部庄建忠队对化十二路、化十四管沟进行土方大开挖至高程1米时台风带来暴雨将沟填至高程2.5米，暴雨过后泉港忠建土石方工程服务工程部庄建忠队对化十二、化十四管沟又进行土方开挖至淤泥层再次被暴雨填埋2米，泉港忠建土石方工程服务工程部庄建忠队反复开挖三次，双方在计量时达成一致2018年8月2日前化十二、化十四路土方开挖就按完成开挖施工任务完成计量，自2018年8月2日后续化十二路、化十四路管沟土方开挖、换填、回填施工按现高程实际再计量）；二、土方倒运：1271985元（见附件）；三、石料供应：547642元（见附件）；四、机械台班：420751元（见附件）。截止2018年8月2日，乙方（泉港忠建土石方工程服务工程部庄建忠队）完成上述工程量的预结算总价为4340378元，其中已支付乙方（泉港忠建土石方工程服务工程部庄建忠队）金额1840000元，其中第三、四项支付完毕，第二项支付871607元，三项合计支付1840000元，则未支付金额2500378元。其结算不含税及管理费。嗣后，经忠建服务部多次催讨未果。忠建服务部诉至法院后，经核五公司申请，法院通知圣祥诚公司、兆鑫公司、张光辉以被告身份参加诉讼。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项“下列事实，当事人无需举证证明：……；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。”的规定，结合案涉事实和各方当事人提供的相关证据及（2018）闽0521民初8507号民事判决及对应的二审（2019）闽05民终4226号民事判决、（2018）闽0521民初9000号民事判决及对应的（2019）闽05民终3473号民事判决、（2018）闽0521民初8877号民事判决及对应的（2019）闽05民终3566号民事判决等生效判决确认的事实，忠建服务部和潘忠林、张光辉主张潘忠林、张光辉均为核五公司在案涉项目部的管理人员，应予采纳。潘忠林、张光辉的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定的情形，依法应当认定构成表见代理行为，潘忠林、张光辉与忠建服务部就案涉工程量进行对账、结算，系代表核五公司与忠建服务部进行对账、结算，应予认定。核五公司虽提供相关证据证明潘忠林、张光辉与圣祥诚公司、兆鑫公司之间存在其他法律关系，以及圣祥诚公司、兆鑫公司与核五公司之间存在劳务分包关系，但未能进一步举证证明潘忠林、张光辉在与忠建服务部对账、结算劳务费用时披露了其分别代表圣祥诚公司、兆鑫公司，也未能进一步举证证明案涉劳务合同履行内容属于其与圣祥诚公司、兆鑫公司签订的劳务合同范围内。故，潘忠林结算行为应认定为构成表见代理行为，潘忠林不承担支付涉讼劳务工程款的责任，该行为的后果依法应由核五公司承担。圣祥诚公司、兆鑫公司、张光辉与忠建服务部不存在劳务合同关系，不承担支付涉讼劳务工程款的责任。综上事实，张光辉、潘忠林代表核五公司与忠建服务部进行的对账、结算行为，足以证明忠建服务部与核五公司之间存在事实劳务合同关系。双方之间的劳务合同主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。忠建服务部已实际提供劳务服务，并与核五公司代表进行劳务工程款结算，核五公司尚欠劳务工程款2500378元，事实清楚，应予认定。核五公司对其代表与忠建服务部结算所结欠的工程款应当履行付款义务。忠建服务部请求核五公司偿付尚欠的工程款2500378元，并支付自起诉之日即2019年5月27日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，理由和依据充分，应予支持。核五公司主张其已将案涉工程分包给圣祥诚公司和兆鑫公司施工，与忠建服务部不存在合同关系，潘忠林、张光辉并非其在泉州石化项目部管理人员，证据不足，不予采纳。潘忠林在结算时签字的行为，系履行职务行为，故忠建服务部请求潘忠林承担共同支付案涉劳务工程款，缺乏事实和法律根据，不予支持。忠建服务部诉讼请求的合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。圣祥诚公司、兆鑫公司、张光辉经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、核五公司应于判决生效之日起十五日内偿付忠建服务部2500378元及利息（自2019年5月27日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回忠建服务部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26803元，由核五公司负担，应于判决生效五日内缴交。

二审中，核五公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1：《预结算书》超报土方开挖工程量统计表1、《预结算书》超报土方开挖工程量核算依据及说明1、CNEC5-JJ-005工程交接单及附表、施工测量成果报验申请表（SH/T3903-B.4）、工程定位测量记录（SH/T3503-J203）、中化2017年6月29日通知、河北建设勘察研究院有限公司《工程测量报告单》及附件、给排水地下管网布置图（001、002、003）、100万吨乙烯项目全厂一级地管施工招标文件；拟证明化十路RD-C-0101至RD-C-0307段d600消防管项目《预结算书》超报的土方开挖工程量3384.27m³。证据2：《预结算书》超报土方开挖回填工程量及费用统计表2、《预结算书》超报土方开挖回填工程量核算依据及说明2、CNEC5-JJ-005工程交接单及附表、图集号04S531-1说明、给排水地下管网布置图（031、032）；拟证明化十二路RD-C-3104至RD-C-3201段雨水管道项目《预结算书》超报的土方开挖工程量921.93m³、土方回填工程量892.27m³。证据3：《预结算书》超报土方开挖回填换填工程量及费用统计表3、《预结算书》超报土方开挖回填换填工程量核算依据及说明3、CNEC5-JJ-005工程交接单及附件测量记录和照片、图集号04S531-1说明、隐蔽工程报验申请表、土方开挖验收记录、碎石及毛石换填报验申请表、地基处理记录隐蔽工程记录、给排水地下管网布置图（023、035、036、037、038）、100万吨乙烯项目全厂一级地管工程（标段二）土建施工劳务分包合同、100万吨乙烯项目全厂一级地管工程（标段二）土建施工专业分包合同；拟证明化十二路及化十四路RD-C-3506至RD-C-3809段雨水管道项目《预结算书》土方开挖工程量超报56216.55m³，土方回填工程量超报122664.11m³，碎石及毛石换填工程量超报1905.21m³。证据4：《预结算书》超报费用汇总表；拟证明《预结算书》超报费用总计1492422.04元。证据5：中国建设银行电子回单10份；拟证明圣祥诚公司、兆鑫公司付给忠建服务部150万元，结合核五公司一审提交的《毛石材料款代付协议》及《土石方倒运工程款代付协议》，可以证明忠建服务部就案涉项目已收取工程款200万元。对于核五公司提交的证据5，因没有原件核对，真实性无法确认，不予采信；对于忠建服务部已收取的工程款仍以其一审认定的184万元为准。对于核五公司提交的其他证据，是否采信，将结合争议焦点在下文论述。

对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审当事人的争议焦点为：核五公司是否应向忠建服务部支付工程款2500378元及相应利息？

本院认为，首先，本案争议的关键在于潘忠林在案涉工程现场履职时是以何名义与忠建服务部发生案涉交易活动。从双方当事人一审提供的证据来看，潘忠林一审提供的用于证明其系核五公司的案涉工程项目部的项目经理、张光辉为项目副经理的乙烯扩建项目部外来人员入场HSE培训申请表、登记表、签到表、乙烯扩建项目部外来人员HSE培训个人申请表、考试卷，系来源于人民法院依职权向业主单位泉州石化调取的内部档案材料，其真实性依法应予确认，可以证明潘忠林、张光辉曾以核五公司在案涉工程项目部的经理、副经理名义参加业主单位组织的培训、考试的事实。因此，综合核五公司与忠建服务部、潘忠林各自提供的证据，结合案涉工程项目系由核五公司总承包施工以及潘忠林向忠建服务部出具本案《预结算书》的事实，认定潘忠林在案涉工程施工现场以核五公司项目部项目经理的名义与忠建服务部发生案涉交易关系，具有高度盖然性。潘忠林出具本案《预结算书》所产生的法律后果依法应由核五公司承担，核五公司依法应向忠建服务部支付工程款及相应利息。其次，关于工程款的具体数额。核五公司二审提交了其制作的工程量说明及核算依据，用以证明忠建服务部超报工程款1492422.04元。但该系列证据均系核五公司单方制作，且均是以工程交付状态计算理论工程量，结合当地施工地质、气候条件，仅凭该系列证据能否真实反映实际施工量无法确定，故本院对该系列证据不予采信。鉴于双方均未举证尚有其他结算凭证，如前所述，忠建服务部应取得的工程款仍以其与潘忠林结算的2500378元准。核五公司主张忠建服务部超报工程量，缺乏事实依据，本院不予采信。

综上所述，核五公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费26803元，由上诉人中国核工业第五建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王佳华

审 判 员　孙志坚

审 判 员　王一平

二〇二〇年六月十八日

法官助理　赖世耀

书 记 员　赖俊杰

附本案主要法律条文及执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。