中国核工业第五建设有限公司、福建科信石化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽05民终4714号

上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路**。

法定代表人：徐永强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张景华、陈桂花，上海柏年（泉州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建科信石化工程有限公司，住所，住所地福建省惠安县东桥镇通巷路div>

法定代表人：徐勇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张顺代，福建华忠盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年10月10日出生，住重庆市渝**。

被上诉人（原审被告）：三河圣祥诚劳务分包有限公司，住所，住所地河南省三河市燕郊开发区学院路**div>

法定代表人：李旭，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：福建兆鑫建设工程有限公司，住所，住所地福建省南平市延平区府前路******div>

法定代表人：郑丽平，该公司执行董事。

原审第三人：张光辉，男，汉族，1983年3月26日出生，住河北省三河市燕郊开发区。

上诉人中国核工业第五建设有限公司（下称核五公司）与被上诉人福建科信石化工程有限公司（下称科信公司）、***、三河圣祥诚劳务分包有限公司（下称三河公司）、福建兆鑫建设工程有限公司（下称兆鑫公司）及原审第三人张光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初8875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人核五公司的委托诉讼代理人张景华、陈桂花、被上诉人科信公司的委托诉讼代理人张顺代、被上诉人***到庭参加诉讼。被上诉人三河公司、兆鑫公司、原审第三人张光辉未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

核五公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判由三河公司承担支付义务；二、本案一、二审诉讼费用由三河公司承担。事实和理由：一、一审法院认定***向科信公司出具对账单明显属于职务行为，适用法律错误。根据我国《民法总则》第一百七十条第一款的规定，职务行为是一种有权代理行为，以行为人与公司之间有劳动关系为前提。但本案中，***与核五公司之间没有签订劳动合同，没有劳动合同关系，也没有核五公司向***支付工资的凭证或记录以及缴纳各项社会保险费的记录的证据，故也不存在事实劳动关系。***承认《聘用管理人员合同》上加盖的项目部印章，是其本人在项目部办公室没人的时候自己加盖（偷盖）的。而在惠安县人民法院审理的（2018）闽0521民初8877号、9000号案件中，合议庭也明确不予认可该合同的真实性。根据核五公司提供的《施工劳务分包合同》、《工程款进度款申请表》、《承诺书》、《授权委托书》、《工人工资代付总说明》等证据，可以证明***实际上是三河公司的项目经理，并代表三河公司向核五公司申请支付进度款，其在《对账单》上的签字行为是代表三河公司履行职务的行为。因此，科信公司、***并无证据证明***是核五公司的员工，而核五公司的证据及***庭审时的陈述，反而证明***是三河公司的员工。即使适用职务行为的规定，也应认定***是代表三河公司履行职务行为，一审法院认定事实错误。二、租赁合同关系实际发生在科信公司与三河公司之间，根据合同相对性，应由三河公司自行承担支付责任。1.科信公司一审庭审中承认《对账单》内容包括在三河公司和兆鑫公司的分包范围中，可以证明科信公司提供的服务实际上包含在该两家公司的分包范围中，并与核五公司提供的《施工劳务分包合同》、《施工专业分包合同》相互印证；该两家公司也实际履行了分包合同的义务，组织科信公司等下游供应商开展施工工作，并就此向核五公司申请支付了进度款。因此，一审法院认定分包合同未实际履行，事实认定错误。2.根据核五公司提供的《工程款进度款申请表》、《付款明细》、《承诺书》、《付款说明》，以及三河公司一审庭审中的陈述，核五公司已经向三河公司超付了工程款。因此，从受益人角度，应由三河公司自行承担对科信公司的支付责任。综上，核五公司的上诉请求应得到支持。

科信公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，核五公司的上诉请求及事实和理由，缺乏事实和法律依据，应驳回其上诉，维持原判。***与张光辉在《对账单》上签名确认工程款的行为系履行职务行为，由此产生的法律责任应由核五公司承担。

***答辩称：一、核五公司作为案涉项目的施工总承包商，因现场管沟开挖需要，由科信公司向其提供了劳务机械工程服务作业，在包括质量和安全等方面的工程管理由核五公司直接调度指挥。科信公司提供服务的对象是核五公司，应由核五公司承担对科信公司的支付义务。二、关于***在该项目中岗位职务的认定问题，系案涉项目系列案件的关键问题。核五公司自2017年11月6日接到业主的施工总承包中标通知书后，即派***到案涉项目工地，并按核五公司的要求组织了项目开工，同时也以核五公司派出的项目经理的身份接受了业主的培训考核，考核通过后也发了工作证。并且***在首次集体培训名单中明确是担任核五公司的项目部经理，同期培训的也包括核五公司项目开工所必要的管理人员。核五公司虽然单方否认，但泉州市中级人民法院（2019）闽05民终3566号案件已开具调查令前往业主单位核实，最终确认了相关事实。三、科信公司进入核五公司项目部的背景是，2018年3月底，业主给核五公司下达了赶工令，核五公司总部领导到直属项目部督战。***应核五公司上级领导下达的赶工要求，组织科信公司进入施工现场，其服务对象是核五公司所属的项目部。四、从***在核五公司项目组织开工起，核五公司就存在项目资金支付流程滞后的因素。因惠安县当地人士出于对大单位和总包身份的信任，给予核五公司项目赊欠或垫资服务于施工现场的支持，才使得***带领核五公司项目部员工按期完成业主下达的产值任务和进度计划。时至今日，科信公司也是出于各种无奈才寻求司法解决。五、***代表核五公司与科信公司签署的《对账单》等资料，均有上报至核五公司总部，期间核五公司均有扫描存档，在科信公司提供施工服务期间，均未提出异议。但在诉讼后，核五公司却将责任推给其他个人或单位，与事实不符。六、本案与惠安县人民法院（2018）闽0521民初8877号及泉州市中级人民法院（2019）闽05民终3566号案件属系列案件。综上，本案所涉的机械劳务作业的使用方和受益方为核五公司，应由核五公司承担对科信公司的支付义务。

三河公司、兆鑫公司、张光辉既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见或作书面陈述。

科信公司向一审法院起诉请求：一、核五公司向科信公司支付工程款156300元，并按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至还款之日止的利息;二、***对上述工程款承担连带清偿责任;三、本案诉讼费由核五公司、***承担。一审中，科信公司变更其诉讼请求为：一、核五公司、***、三河公司、兆鑫公司共同向科信公司支付工程款156300元，并按银行同期贷款利率计算自起诉之日起至还款之日止的利息；二、本案诉讼费由核五公司、***、三河公司、兆鑫公司承担。

一审法院认定事实：科信公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：承接：石油化工工程、钢结构工程、防腐保温工程、化工石油设备管道安装工程(不含压力管道)；机电设备安装工程的施工业务等。核五公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：核工业设备安装、工业设备安装检修、起重设备安装检修、锅炉安装、一二类压力容器制作、道路普通货运(详见许可证)等。三河公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：无，在资质等级许可范围内从事工程分包业务。兆鑫公司系经工商部门注册登记的有限责任公司，经营范围：房屋建筑、市政公用、建筑装饰装修、建筑幕墙等。

中化泉州石化有限公司将其中泉州100万吨乙烯及炼油改扩建项目(下称乙烯扩建项目)发包给核五公司承包建设施工。2018年2月12日，核五公司与三河公司签订《劳务分包合同》(简称《分包合同》㈠)1份，约定将核五公司向泉州石化总承包的乙烯扩建项目分包给三河公司施工，分包工程范围：雨水井、阀门井施工(包含垫层及井室混凝土浇筑等)、球墨铸铁管道安装与钢筋混凝土管安装(包含管道下料切割等)、混凝土带型基础及垫层浇筑(包含模板支护、混凝土浇筑等)、毛石碎石层、排降水和安全维护等。提供分包劳务内容：一、详见工程量清单与报价表；二、本合同虽然没有明确描述，但根据施工图纸、标准／规范、设计与施工方案等明示或者默示应属于三河公司完成本分包工程应当完成的工作内容。分包工作期限自2018年2月13日起至同年4月30日止。核五公司派驻工地履行本合同项目经理为王欢、技术负责人何增锋、项目核算负责人曹鹏飞、质量管理人员裴富、安全管理人员李涛，三河公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为***、技术负责人张鑫芮、项目核算负责人陈佳丽、质量管理人员闫明明、安全管理人员郝国峰。核五公司的义务即负责办理三河公司施工人员进入施工现场所需出入证，并协助三河公司办理施工人员暂住证(如需要)等证件，费用由三河公司承担。如因发包人、政府主管部门要求以甲方名义统一办理，该类证件不代表三河公司员工与核五公司之间建立任何劳动关系。劳务报酬20542330.48元。

2018年2月28日，核五公司与兆鑫公司签订《土建施工专业分包合同》(简称《分包合同》㈡)1份，约定：承包人核五公司、分包人兆鑫公司，分包工程名称：乙烯扩建项目土建专业工程。分包工程承包范围：工程标段内全部土方开挖及回填、雨水口预制安装(含平算式双算雨水蓖子安装)、刚性防水套管制作等。工期自2018年2月13日起至同年4月30日止。核五公司派驻工地履行本合同项目经理为王欢、技术负责人何增锋、项目核算负责人曹鹏飞、质量管理人员裴富、安全管理人员李涛。兆鑫公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为张光辉、技术负责人曾泽强、项目核算负责人刘星茹、质量管理人员张大伟、安全管理人员魏海梁。本工程采用固定综合单价、暂定总价9236539.67元，本合同价格为含税价。

科信公司持有的对账单1份，载明：“我单位核五公司乙烯扩建项目部，截止2018年6月20日，与贵方福建科信(候可群)板车、吊车，经双方核对，贵方累计收到金额╱元。剩余款项￥156300.0元未付。对账日：2018年8月2日双方代表人签字：张光辉。”科信公司的施工班组负责人候可群在对账单右下方签写“候可群2018.8.3”***自认在对账单左下方签写“同意代付***2019.9.5”。张光辉自认在对账单下方的“对账日”、“双方代表人签字”处分别签写：“2018.8.2”、“张光辉”。

审理中，各方当事人共认三河公司与核五公司至今尚未结算，兆鑫公司与核五公司至今尚未结算。核五公司已转账至三河公司账户的工程款20219868元、转账至兆鑫公司账户的工程款9339958.42元。

一审法院认为：一、关于科信公司提供的证据。***的工牌系复印件，核五公司不予认可，真实性无从核实，不予确认。对账单，张光辉、***对各自在对账单上的签字不持异议，予以确认。二、关于***提供的证据。在另案中惠安县人民法院向业主泉州石化调取的内部档案材料即乙烯扩建项目部外来人员入场HSE培训申请表、登记表、签到表、乙烯扩建项目部外来人员HSE培训个人申请表、考试卷，系人民法院依职权向泉州石化调取的证据，该证据能够证明***、张光辉作为核五公司在乙烯扩建项目部经理、副经理参加涉讼工程业主泉州石化组织的培训、考试并在项目部履行职务的事实，予以确认。聘用管理人员合同、拜访函、会议签到表、一级地管施工碰头会议纪要、启动资金申请，虽然是复印件，但与前述第一组证据相互印证，形成证据锁链，能够证明***所主张的事实，予以确认。虽然核五公司对***提供的证据持有异议，但未提供相反证据反驳，故对其主张的***、张光辉非核五公司的项目经理和副经理的主张不予采纳。三、关于核五公司提供的证据。三河公司对《劳务分包合同》（下称《分包合同》一）的真实性无异议，予以确认，兆鑫公司对《土建施工专业分包合同》（下称《分包合同》二）的真实性无异议，予以确认。公示和公告信息体现核五公司单方制作的打印件，真实性无从核实，不予确认。解除劳务分包合同的函件(含快递回单)、解除专业分包合同的函件(函件快递单)，快递底单均未载明邮寄文件品名，不能证明核五公司分别向三河公司、兆鑫公司邮寄解除合同函，故不予确认。三河公司、兆鑫公司对各自收到核五公司的转账款项均无异议，故对核五公司向三河公司、兆鑫公司分别支付价款的明细及付款凭证的真实性予以确认。根据核五公司提供的《分包合同》㈠第32条第4款约定：合同解除后，三河公司在按核五公司要求撤离施工场地的同时，应妥善好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作。《分包合同》㈡第26条第5款约定，合同解除后，兆鑫公司按要求撤离施工场地的同时，应妥善好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作。按照常理，如核五公司确实将涉讼工程分包给三河公司、兆鑫公司实际组织施工的事实存在，那么在核五公司与三河公司、兆鑫公司解除分包合同后，核五公司至少应与三河公司、兆鑫公司签订已完工程和剩余材料、设备的保护和移交手续后，方可将工程交由第三方或自行继续施工，现核五公司主张其与三河公司、兆鑫公司均解除分包合同，并主张自行继续施工涉讼工程，对此，核五公司未提供证据证明其与三河公司、兆鑫公司因解除分包合同而办理已完工程和剩余材料、设备的保护和移交手续等，结合核五公司提供的《分包合同》（一）、《分包合同》（二）及当事人的陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实”之规定，应认定核五公司与三河公司签订的《分包合同》㈠、与兆鑫公司签订的《分包合同》㈡均未实际履行及核五公司与三河公司、兆鑫公司分别签订《分包合同》㈠、《分包合同》㈡系通过该两公司的账户支付工程款的事实高度存在。因此，对核五公司提供的***代表三河公司、张光辉代表兆鑫公司签署的《承诺书》、付款说明、《工程进度款申请表(2月份)》、《工程进度款申请表(3月份)》、《项目启动资金申请》(含微信截图)、三河公司《项目启动资金申请》(含微信截图)、授权委托书、工人工资代付总说明、代付申请书、工人工资欠款审核确认书的证明力不予采信。由于上述两分包合同均未实际履行，故核五公司主张***、张光辉分别是三河公司、兆鑫公司在涉讼工程现场的项目经理没有事实根据。由于核五公司未提供证据证明在涉讼工程施工期间，其通过核五公司账户直接转账支付实际施工人工程款，故对***提出的其在科信公司提供的对账单上签写的“同意代付”系待核五公司拨款后，再行代为支付科信公司工程款的主张予以采纳，因此，对核五公司提出的***签写的“代为支付”构成第三人代为履行，对核五公司没有约束力的主张不予支持。

综上所述，科信公司与核五公司之间的劳务合同主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。科信公司已实际提供板车、吊车作业服务，核五公司应当履行付款义务。科信公司请求核五公司支付工程款156300元及自起诉之日即2018年10月15日起的利息，理由和依据充分，应予支持。核五公司主张其已将涉讼工程分别分包给三河公司、兆鑫公司施工，该两公司与科信公司存在合同关系，***、张光辉非核五公司在涉讼工程项目部的经理、副经理，本案工程款应由三河公司、兆鑫公司、***承担，缺乏事实和法律根据，不予支持。根据合同相对性原则，三河公司、兆鑫公司均与科信公司不存在合同关系，故科信公司要求三河公司、兆鑫公司共同承担支付工程款的责任，理由依据不足，不予采纳。由于***作为核五公司项目部经理，向科信公司出具对账单明显属于履行职务行为，其行为的法律后果应由核五公司承担，故对科信公司请求***共同承担支付工程款不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第三项的规定，一审法院判决：一、中国核工业第五建设有限公司应于判决生效之日起十日内偿付福建科信石化工程有限公司工程款156300元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年10月15日起至还款之日止的利息。二、驳回福建科信石化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3426元，由中国核工业第五建设有限公司负担。

二审中，对于一审查明的事实，除核五公司认为，三河公司、兆鑫公司与核五公司之间的分包合同已经解除，且已经结算完毕外，其余事实，双方当事人均无异议。对双方当事人没有异议的事实，本院依法予以确认。对核五公司提出异议的事实，本院认为：经查阅一审庭审笔录，核五公司提出异议的事实与一审庭审载明的各方当事人的陈述内容不符，不能成立。

二审另查明：一审中，核五公司主张其与三河公司、兆鑫公司解除合同自行组织施工，自认在解除合同后其未与三河公司、兆鑫公司签订清场、退场的交接手续，没有办理撤场时核对工程量的手续。

二审中，核五公司向本院提供以下证据：HSE管理人员资质报审/报验申请表两份及其所附资料，用以证明王欢系核五公司派驻案涉工程现场的项目部经理。对核五公司二审提供的上述证据，科信公司认为：核五公司在2017年就持有该证据，却在一审中不予提供，真实性有异议；***质证认为：真实性有异议。对核五公司二审提供的上述证据的证据资格及其证明力，本院将结合二审争议的焦点问题一并予以分析认定。

二审双方当事人争议的焦点在于：核五公司应否就案涉工程款156300元向科信公司承担支付责任？

双方当事人关于争议焦点的意见，与其上诉、答辩主张基本一致。

本院认为：解决本案争议的关键在于***在案涉工程现场履职时是以何名义与科信公司发生本案讼争的交易活动。从双方当事人一审提供的证据来看，***一审提供的用于证明其系核五公司的案涉工程项目部的项目经理、张光辉为项目副经理的乙烯扩建项目部外来人员入场HSE培训申请表、登记表、签到表、乙烯扩建项目部外来人员HSE培训个人申请表、考试卷，系来源于人民法院依职权向业主单位泉州石化调取的内部档案材料，其真实性依法应予确认，可以证明***、张光辉曾以核五公司在案涉工程项目部的经理、副经理名义参加业主单位泉州石化组织的培训、考试的事实。而核五公司虽然主张其将案涉工程分别分包给三河公司与兆鑫公司，由该两家公司实际进行施工，并已与该两家公司解除分包合同关系，且与该两家公司结算完毕，但是，核五公司并未能就其已按《分包合同》㈠、《分包合同》㈡的约定，在合同已经解除的情况下，与该两家公司办理清场、退场的交接手续以及核对工程量的事实举证加以证明，显然有违建筑市场的交易常识。因此，应认定三河公司、兆鑫公司并未实际组织施工案涉工程，进而也无法认定***、张光辉有分别以该两家公司的名义在案涉工程现场实际组织施工。核五公司二审提供的HSE管理人员资质报审/报验申请表两份及其所附资料，不足以改变三河公司、兆鑫公司未实际组织施工案涉工程的事实。因此，综合核五公司与***各自提供的证据，结合案涉工程项目系由核五公司总承包施工以及***、张光辉向科信公司出具本案《对账单》的事实，从证据盖然性判断，认定***在案涉工程施工现场以核五公司项目部项目经理的名义与科信公司发生案涉交易关系，具有高度盖然性。***出具本案《对账单》所产生的法律后果依法应由核五公司承担，核五公司依法应向科信公司承担案涉工程款156300元的支付责任。

综上所述，核五公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3426元，由上诉人中国核工业第五建设有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王经艺

审判员　　孙志坚

审判员　　王一平

二〇一九年十一月二十八日

书记员　　黄木火

附注引用的主要法律法规条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”