贵州星空特种工程加固有限公司与某某确认劳动关系纠纷一审民事判决书

贵州省毕节市七星关区人民法院

民事判决书

（2017）黔0502民初5960号

原告：贵州星空特种工程加固有限公司（统一社会信用代码：915201113087507722），住所：贵州省贵阳市花溪区贵州大学西校区崇义楼203号房。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，贵州贵达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚兵，贵州贵达律师事务所律师。

被告：***，男，1957年9月11日出生汉族，住贵州省毕节市。

委托诉讼代理人：**，贵州威迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，贵州威迪律师事务所律师。

第三人：敖涛，男，1970年12月23日出生汉族，住贵州省毕节市。

原告贵州星空特种工程加固有限公司与被告黎代林、第三人敖涛确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年9月20日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州星空特种工程加固有限公司的委托诉讼代理人**、被告***及其委托诉讼代理人**、***、第三人敖涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告贵州星空特种工程加固有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：劳动关系的建立须有建立劳动关系的合意。被告并非由原告雇请，而是受***的雇佣，其工资也由***发放。因此原、被告之间不存在劳动关系。从劳动关系的形式要件上看，被告也未能提供工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表等证据证明原、被告之间存在事实劳动关系。原、被告之间是否存在劳动关系不能适用人社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。首先，原告将工程的部分交由敖涛来完成，属于承揽的法律关系，不是工程发包关系。其次，承担用工主体责任，不等于存在劳动关系，该规定系责任如何承担的规范，非认定劳动关系是否成立的规范。本案应属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主承担赔偿责任的情形。

被告***辩称，被告在原告承包的七星关区卓越酒店加固工程的施工现场进行作业时受伤这一基本事实，原、被告双方在仲裁庭审中均是认可的。而原告主张其与敖涛之间是承揽关系的说法系逃避责任的说辞，自然人敖涛也不可能承揽需要严格资质及施工技术的加固工程。劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定在建筑企业和劳动者之间拟制了一种劳动关系的存在，其目的是为了保障广大劳动者尤其是农民工等务工人员获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利。综上，原、被告之间劳动关系的存在是明确无误的，请求人民法院依法保护劳动者的合法权益。

第三人敖涛述称，我从原告处以105元的单价承包卓越酒店内墙拆除的工程，又以95元的单价给了***，***又不知以多少单价给了**美，**美才找黎代林拆除。***和***，我之前都不认识。拆除内墙，我也没有听说过需要什么资质。

本院经审理认定事实如下：1.第三人敖涛在原告处承接卓越酒店墙体工程的事实，原、被告及第三人均无异议，本院予以确认。2.关于被告是否与第三人敖涛发生直接的用工关系的问题。证人杜某证实被告的工资是由第三人敖涛支付的，由此可以应认定被告与第三人敖涛之间存在直接的用工关系，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系，以劳动力所有权与使用权相分离为主体特征，兼具平等性与隶属性。劳动关系的建立，离不开劳动关系主体之间的合意，如果没有缔结劳动关系的合意这一前提，就没有劳动关系存在的现实。这是劳动契约自由，也是《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定的合法、公平、平等自愿、协商一致原则的集中体现。而有关事实劳动关系的认定，应从劳动关系的本质属性，即隶属性特征进行判断和认定。所谓隶属性特征，通常指管理与被管理的关系，表现为工作内容和工作地点是否接受安排、工作时间和休息休假是否受限等。本案中，首先，被告非原告聘请至卓越酒店从事拆除内墙的工作的，双方之间没有建立劳动关系的合意。其次，被告也未受原告公司的管理，工资也非由原告公司发放。因此，原、被告之间的劳动关系不能认定。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽明确规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但“用工主体责任”不等于劳动关系，该规定仅仅属于民事责任的性质，不能作为认定劳动者与发包人之间是否存在劳动关系的法律依据。其实，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人以及雇主如何承担责任的问题，有明确规定，雇员可以依此提起生命权、健康权、身体权纠纷诉讼。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，判决如下：

确认原告贵州星空特种工程加固有限公司与被告***之间不存在劳动关系。

案件受理费5元，由被告***负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。

审判员田锟

二〇一七年十二月十三日

书记员***