贵州星空特种工程加固有限公司与贵州启名知识产权代理有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省贵阳市云岩区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔0103民初7962号

原告（反诉被告）贵州星空特种工程加固有限公司，地址贵阳市花溪区贵州大学西校区崇义楼203号房。

法定代表人郭柏威。

委托代理人陈燚昌，贵州宏贯律师事务所律师。

被告（反诉原告）贵州启名知识产权代理有限公司，地址贵阳市观山湖区北大资源梦想城第7－S07，A07，A08栋（A08）1单元5层16号。

法定代表人邓超。

委托代理人赵玉香，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

委托代理人邓春露，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

原告（反诉被告）贵州星空特种工程加固有限公司（以下简称星空公司）诉被告（反诉原告）贵州启名知识产权代理有限公司（以下简称启名公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈燚昌，被告贵州启名知识产权代理有限公司法定代表人邓超及其委托代理人赵玉香、邓春露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2017年11月5日，原被告双方就中天未来方舟游泳池工程加固项目签订了《设计施工合同》一份，约定由原告为被告位于中天未来方舟游泳池工程进行设计施工，工期自2017年11月5日至2017年12月4日，金额为68.8万元（不含税总价包干）；合同签订时支付合同总造价的60%，工程完工验收合格支付至工程总造价的100%；工程尾款必须在2018年春节前支付给原告。被告不按合同约定的期限足额付款，应按迟延付款金额每日5‰支付滞纳金。合同签订后，原告按照约定进场施工，中途因被告要求修改设计，工程于2018年2月8日按照合同要求将工程施工完毕。被告在2017年11月17日支付了原告60%的工程款412800元，尚余275200元工程款一直未支付。原告多次催要剩余工程款无果，给原告造成大量损失。2018年5月，被告公司名称由原来的贵州爱领教育科技有限公司变更为贵州启名知识产权代理有限公司。原告诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款275200元，并赔偿原告损失38528元（以275200元为基数，按月息2%，从2018年2月15日暂计算至2018年9月15日，应计算至实际付清之日）；2、诉讼费由被告承担。

被告（反诉原告）辩称并反诉称：一、涉案工程未完工。涉案合同明确约定的工程内容包括“游泳池混凝土施工、墙体砌筑、制安、模板制安（防水根据实际情况单独结算）等项目的设计与施工，但事实上原告至今都未进行墙体砌筑；二、涉案合同明确约定了工程的付款条件为“工程完工验收合格后支付至工程总造价的100%”，但原告在整个诉讼过程中，均未能举证证明涉案工程状况符合合同约定的尾款支付条件，应承担举证不能的责任；三、涉案工程质量应当达到协议约定的质量标准，能够达到发包方的缔约目的，因承包方原因导致工程质量达不到约定标准的，承包人应承担违约责任，且承包人未按时交付加固工程，应按人民币每天1000元的标准交付罚款，罚款金额可从加固工程款中予以扣除，同时，发包人可拒绝支付剩余工程价款。涉案合同签订后，反诉人严格履行了合同约定的义务，因被反诉人反复出现设计及施工错误，导致合同约定的工程一直未能按时保质保量完工。综上，被反诉人无权要求反诉人支付剩余工程价款，同时应按合同约定承担违约责任，向反诉人进行赔偿。反诉原告的反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付违约金人民币13万元整（按照工程价款65万元的20%计算）；2、反诉费由被反诉人承担。

反诉被告（原告）星空公司辩称：1、工程已经完工交付给反诉原告了；2、由于反诉原告的原因导致其租赁场地（涉案工程建造在租赁场地上）被业主方收回后，租赁给案外人且已被拆除；3、施工中由于反诉原告多次修改设计方案，增加施工的项目，导致工程未在合同约定内完工，我方没有任何违约的情形；4、反诉原告所提出的按工程价款的20%计算违约金没有事实和法律依据，双方也没有约定将合同款项进行变更的情形。

星空公司提交了以下证据：

（1）《设计施工合同》一份，证明原被告于2017年11月5日签订了施工合同，合同约定了工程总价为68.8万元以及其他相关约定等。

（2）图纸12张、施工照片18张，证明原告已经按照合同和图纸进行施工，图纸在合同签订前经双方确认，图纸中没有墙体砌筑的项目。

（3）送货单、销货清单、转账凭证、收款收据等相关票据58张，证明原告为履行涉案合同，施工泳池，共计支付钢材、混凝土、劳务等相关费用共计468809元。

（4）案外人贵州建工混凝土有限责任公司出具的《情况说明》一份，证明原告为施工涉案项目向案外人购买了混凝土并已经进行浇灌，工程已经完工。

（5）施工照片12张，证明原告按图纸施工过程中，被告多次要求修改方案、增加施工工程量，导致原告多次停工，原告未按照合同完工，系被告原因导致。

（6）证人伏某出庭陈述的证言：伏某系星空公司的总经理，涉案项目现场负责人。工程是在2018年3月份完工的；工程完工后，没有书面交付验收，是在微信上通知启名公司的人来验收；现涉案项目已案外人拆除了。

(7)证人周某、张某、潘某出庭陈述的证言：三证人均系原告星空公司的现场施工人。三证人均表明施工过程中，工程多次发生变更，工程完工时间大概在农历2017年春节前几天；涉案工程已水泥浇筑完毕，未做墙体砌筑。其中周某的证言中有浇筑完之后出现漏水情况的说明。

本院对上述证据审查后认为：星空公司提交的证据1《设计施工合同》，被告方对合同的真实性无异议，本院对真实性予以确认。对证据2，被告启名公司认为设计图只能作为施工的参考依据，且该设计方案是由原告方提供的，即便设计图纸中没有墙体砌筑，图纸也不能变更合同的主体内容；原告提供的照片无法证明施工时间，且从中可以看出施工过程混乱，无法证明原告方按合同约定按时合格的履行了义务，本院认为，根据涉案合同的约定，本院确认该设计图纸的出图等系原被告双方的真实意思表示，而非原告方单方提供，在合同虽体现了工程内容，但合同中明确载明了原告工程承包的范围为施工图纸的内容，故本院对被告称原告的工程范围以合同约定的工程内容为准的意见，本院不予采信；对施工照片，虽被告在庭审中对真实性不予认可，但结合之后的庭审过程，照片中的人员即被告旁听人员的当庭认可，本院对施工照片的真实性予以认可，但单从施工照片无法核实原告是否按质保量的完成了工程，达不到原告已保质保量完成了工程的证明目的。对证据3，被告对其真实性无异议，但对关联性不予认可。本院认为，因该组证据系原告方与案外人之间的经济往来，故本院无法核实其与本案的关联性。对证据4，被告方认为系原告单方制作，不予认可，即便是真实的，合同中也没有约定以混凝土浇灌为完工条件。本院认为，该情况说明中加盖了案外人的印章，故本院对其真实性予以认可，但也仅证明了原告向案外人购买的混凝土用于涉案工程，达不到工程完工的证明目的。对证据5，被告方不确定真实性，但认为工程变更应以书面形式来约定。本院认为，同证据2意见一致，本院对真实性予以认可，但达不到原告的证明目的。对证据6、7，被告认为证人均为工程分包个人，且工资均系原告支付，故其证言的证明力有瑕疵。本院认为，四个证人均证明涉案工程已被案外人撤除，被告亦不否认，本院对此予以确认；其次根据伏某的证词，其在工程完工后在微信上通知被告方对工程进行验收，但经当庭查看双方微信聊天记录，未发现证人伏某要求被告方验收工程的要求，故本院对此不予确认，其他证言，因四证人均为原告公司员工，因此该证据的证明力较弱，相关事实应以施工过程中的书面证据为准，本院不予确认。

启名公司提交了以下证据：

（1）《设计施工合同》，证明：双方对于工程内容、完工时间进行约定。

（2）微信聊天记录，证明：1、双方约定了砌墙的项目，双方将合同价款变更为65万元，完工时间约定为2018年2月3日；2、因图纸不合理导致漏水，要求原告方对工程进行整改，原告方未能按时保量的进行施工，导致其被业主方要求整改，对其造成了损害。聊天记录主要内容如下：1、被告员工：“伏总，我这边也和邓总沟通好了！那我们现在就是65万包干价把加固和抬高做完包含后期的工程改动（不含原本的砌墙），期间我们总包会和你们有面管交叉施工请提前告知施工人员！时间：2018年2月3日前完工。”。原告公司伏某：“收到，同意该价格。完工后请及时支付尾款，谢谢！”。2、2018年2月6日，因混凝土浇筑，漏水至楼下配电房，启名公司要求星空公司处理漏水问题。星空公司收到后，表示已经派人去处理了。

经审理本案事实认定如下：

2017年，被告启名公司从业主方承租包括涉案工程在内的工程项目。2017年11月5日，原告（乙方/承包人）与被告（甲方/发包人）签订《设计施工合同》。合同主要约定：一、工程名称为中天未来方舟游泳池工程加固，工程内容为游泳池混凝土施工、墙体砌筑、钢筋制安、模板制安（防水根据实际情况单独结算）；工程承包范围：1、方案设计：游泳池图纸完善，贵州大学勘察设计院出图报审；2、施工：根据施工图纸内容完成全部工作；三、开工日期为2017年11月5日，竣工日期为2017年12月4日；四、合同金额为68.8万元（不含税总价包干）。

合同签订后，2017年11月6日，被告向原告支付了合同约定的60%的工程款412800元。原告按贵州大学勘察设计研究院出具的《中天未来方舟装修游泳池加固工程》施工图进行施工。

2018年1月24日，原被告双方对涉案合同进行部分变更，变更内容如下：合同总价变更为包干价65万元；工程施工为把加固和抬高做完包含后期的工程改动（不含原本的砌墙）；完工日期变更为2018年2月3日。

2018年2月5日，原告浇筑混凝土；2月6日，混凝土水漏至楼下配电房，原告当日表示派人处理。

另查明，被告启名公司未将其被业主方收回承租项目一事告知原告。

另查明，自2018年4月开始，原告方员工伏某一直向被告法定代表人邓超追要工程款，邓超在2018年5月7日在与伏某的微信聊天中，承诺在2018年6月20日之前支付所欠工程款。

另查明，2018年5月31日，被告公司名称由贵州爱领教育科技有限公司变更为贵州启名知识产权代理有限公司。

庭审中，被告认可，因被告启名公司从业主方承租的项目被业主方收回，2018年4月，涉案工程被案外人拆除。

庭审中，被告认可涉案工程已经完工，不付款的原因系工程有很多问题，未达到验收条件。

本院认为，原被告双方签订的《设计施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务。本案双方争议的焦点系工程付款条件是否成就。

原告认为，涉案合同已施工完毕，涉案工程未进行验收的原因系被告导致，故应当视为已经验收，应对此支付相应的工程款。被告认为，涉案合同中包含墙体砌筑部分，而被告未进行墙体砌筑施工，亦未提交验收，故未达到付款条件。本院认为，涉案合同约定“合同签订支付合同总造价的60%，工程完工验收合格支付至工程总造价的100%。”，根据双方变更合同的约定及被告在庭审中关于涉案工程已完工的陈述，本院确认，涉案工程已经完工，至于工程验收及质量问题，虽原告在完工时未能提交已验收或要求被告验收的证明，但现涉案工程已因被告的原因被拆除，导致验收不能，其责任不在原告方，被告应承担验收不能的后果，结合原告负责人与被告法定代表人及员工（黎总）的聊天记录，本院推定涉案工程已经验收，时间为被告方自认的涉案工程拆除时间，即2018年4月，因被告方未提供具体的时间，本院以4月1日计算。综上，剩余工程款支付条件已经成就，现原告主张被告支付剩余工程款，符合双方合同约定，本院予以支持，应支付的工程款为：变更后的工程包干价650000元－已付工程款412800元＝237200元，超出部分不予支持。关于原告诉请的利息，根据双方合同关于验收付款及“甲方不按合同约定的期限足额付款，应按迟延付款金额每日5‰支付滞纳金”的约定，原告自行调减为月息2%，不违反法律规定，本院予以支持，从工程推定验收之日即2018年4月1日开始计算。

关于反诉原告的反诉请求。涉案合同“承包人未按时交付加固工程，按人民币1000元/天罚款，罚款金额从加固工程款中扣除”及根据双方对变更后的工程完工期限的约定，反诉被告星空公司应于2018年2月3日将涉案工程施工完毕并验收，现反诉被告星空公司未能在该期限前完工，其行为已构成违约，应对此承担相应的违约责任，涉案工程推定验收时间为2018年4月1日，与双方约定的完工时间逾期56天，结合涉案合同“承包人未按时交付加固工程，按人民币1000元/天罚款，罚款金额从加固工程款中扣除”的约定，反诉被告应付违约金为56天×1000元＝56000元，对反诉原告主张的13万元违约金，本院支持56000元。

综上，根据双方合同约定，被告应付工程款在抵扣除逾期完工的违约金后，剩余工程款为237200元－56000元＝181200元，亦即计算利息的基数为181200元。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：

一、本诉被告贵州启名知识产权代理有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉原告贵州星空特种工程加固有限公司工程款181200元及相应利息（利息以181200元为基数，按照月利率2%从2018年4月1日计算至款项付清之日止）；

二、驳回本诉原告贵州星空特种工程加固有限公司的其余诉讼请求；

三、驳回反诉原告贵州启名知识产权代理有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6006元，减半收取3003元，由本诉原告贵州星空特种工程加固有限公司负担364元，由本诉被告贵州启名知识产权代理有限公司负担2639元；反诉案件受理费1450元，由反诉原告贵州启名知识产权代理有限公司负担825元，由反诉被告贵州星空特种工程加固有限公司负担625元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审判员　　刘晓莉

二〇一八年十二月十二日

书记员　　安　平