***与广西贺州市鼎泰建设工程有限公司、**本合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）贺民二终字第531号

上诉人（一审原告）：***。

委托代理人：陈耀宗。

被上诉人（一审被告）：广西贺州市鼎泰建设工程有限公司，住所地：广西贺州市江北中路贺江花园七号楼一楼101号。

法定代表人：陈家相，该公司总经理。

委托代理人：陈志胜，广西众望律师事务所律师。

委托代理人：李奕蕾，广西众望律师事务所实习律师。

一审被告：**本。

上诉人***与被上诉人广西贺州市鼎泰建设工程有限公司、一审被告**本合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2015）钟民初字第94号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、张依传参加的合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人***及其委托代理人陈耀宗，被上诉人广西贺州市鼎泰建设工程有限公司委托代理人陈志胜、李奕蕾到庭参加诉讼。一审被告**本经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2011年12月22日，被告鼎泰公司与钟山县麻纺织厂签订《建设工程施工合同》，工程名称为钟山县麻纺织厂棚户区改造项目工程，工程地址为钟山县城西路（钟山县第二高级中学东面），工程内容为土建工程、装修工程，建筑面积9524.48平方米，合同价款7824134.93元。被告鼎泰公司把该项目工程交由被告**本负责施工，被告**本在2012年至2013年的施工期间，多次在原告开办的红砖厂购买红砖、租用原告的挖掘机及自卸车挖掘和运输装卸土石方、请求原告代垫付所欠广厦混凝土公司的款项。2014年5月10日，原告***与被告**本经结算，被告**本共欠原告红砖款120万元、材料运输款20万元、租用挖掘机挖土方45万元、（借用现金70万元另案起诉）；2014年7月1日，被告**本向发包方钟山县麻纺厂声明确认原告代垫付所欠广厦混凝土公司的款项20万元，要求发包方钟山县麻纺织厂优先支付。综上，除借款之外，被告**本共欠原告各项工程材料款数额为205万元，原告经多次追讨未果，遂提起本案诉讼。

一审法院经审理认为，一、关于原告起诉主张的红砖款、材料运输款等费用共计205万元应由谁承担给付责任的问题。原告依约向被告**本出售红砖、为被告**本运输工程材料、并按被告**本的要求提供工程机械为其施工项目挖土、回填，同时原告还应被告**本的要求，为其施工工程垫付混凝土款，上述事实有被告**本签署的欠条、声明为证，该院予以采信。经原告与被告**本结算，上述各项目费用合计为205万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，被告**本依法应予以偿还。因双方在结算时未约定付款期限，原告可随时主张权利，因此，原告要求被告**本按结算结果支付红砖款l20万元、材料运输款20万元、租用挖掘机款45万元、混凝土款20万元，合计205万元的诉讼请求，该院予以支持。

二、关于鼎泰公司应否在本案中承担责任的问题。原告要求被告鼎泰公司对其中的158.75万元负连带清偿责任，从本案查明的事实看，原告出售红砖、运输材料、出租钩机等行为均是与被告**本进行协商，最后对款项的结算也是与被告**本进行，至本案诉讼前，原告均未找被告鼎泰公司协商过相关事宜，从现有证据看，原告此前也未向被告鼎泰公司主张过权利，而且被告鼎泰公司也未在相关结算单、欠条上加盖过印章予以确认，因此，涉案买卖合同、运输合同、租赁合同的双方当事人是原告***和被告**本，被告鼎泰公司不是涉案合同的当事人，原告要求被告鼎泰公司对其中158.75万元负连带清偿责任的主张，理据不足，该院不予支持。综上，判决：一、被告**本应向原告***支付红砖款、租用机械设备费、材料运输费、垫付混凝土款共计205万元；二、驳回原告***要求被告广西贺州市鼎泰建设工程有限公司承担其中的158.75万元的连带清偿责任的诉讼请求。

上诉人***不服一审判决，上诉称，一、一审法院对被上诉人贺州市鼎泰建设工程有限公司与一审被告**本之间形成何种关系的事实认定不清，判决被上诉人不承担给付工程材料款项义务错误。被上诉人承包钟山县麻纺织厂棚户改造建设项目经过合法程序由被上诉人中标后得到承包，是该合同合法承包人，一审没有查清一审被告**本在该工程项目中是该工程中的全权负责人还是与被上诉人是挂靠关系，导致判决错误，钟山县麻纺织厂厂长李燕平的询问笔录中明确**本是该工程项目的全权负责人，被上诉人项目经理张洪印在询问笔录中也认可**本是该工程的顾问，按照这两份笔录反映的事实，**本在该工程项目所实施的行为，就是被上诉人的行为。因此，**本对该项目所组织建筑材料所发生款项应由鼎泰公司负责给付。如果**本在该工程项目与被上诉人属挂靠性质，工程项目材料款就应由鼎泰公司负连带清偿责任。一审法院以上诉人出售的红砖、运输材料、出租挖掘机等行为均是与**本进行协议，并进行结算，上诉人未找被上诉人协商过相关事宜，也未向被上诉人主张过权利，而且被上诉人也未在相关结算单、欠条上加盖过印章予以确认等为由，认定被上诉人不是涉案合同当事人而判决被上诉人不承担债务错误，一审法院即然认定一审被告**本是该工程项目的全权负责人，是被上诉人委派的全权代理，上诉人才与**本发生关系。一审法院将**本在该工程项目中所实施的行为与被上诉人是该工程施工承包者事实割裂开来，颠倒是非，混淆黑白，判决由**本个人给付材料款与认定**本是该项目的全权负责人的事实不相符。在该工程项目中购入的其他工程材料，被上诉人在一审中无法列举证据，被上诉人又与哪个材料供应商签订合同？因此，一审法院判决被上诉人不是涉案合同当事人错误，判决违背事实。

二、被上诉人是该工程项目的承包者与**本是工程项目负责人是其内部关系，不能因其内部关系所发生的债务而对抗善意第三人。上诉人在被上诉人所承包的工程项目中所供应的材料款是**本与上诉人结算，是因为**本与被上诉人挂靠关系或是全权负责人，上诉人才与**本结算，事实是**本与被上诉人是有挂靠合同的，上诉人亲眼看过，只不过是**本没有出庭，无法举证，如果**本不是与被上诉人挂靠性质，被上诉人不可能长期不过问工程进展情况，上诉人与被上诉人的结算清单充分体现了**本与被上人是挂靠性质，被上诉人只在该工程项目中收取管理费，然而出现了2014年9月15日**本的《声明书》中有被上诉人鼎泰公司项目经理张洪印对款项的支付意见，张洪印的签字充分证明了被上诉人应对外债务清偿的事实。然一审法院不顾该事实，驳回上诉人对被上诉人的诉请错误。该工程的交付使用以及工程款结算均由被上诉人与钟山县麻纺织厂进行结算与验收，无论**本挂靠性质或是全权负责该工程，其根本没有资格与钟山县麻纺织厂验收和工程结算，该工程项目的实施，被上诉人与**本属于内部关系，其所欠的工程材料款不能对抗善意第三人，应由被上诉人负责给付或连带给付给上诉人。

综上所述，一审法院认定事实不清，违法判决，请求二审法院：1、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人给付或连带给付上诉人工程材料款l58.75万元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人贺州市鼎泰建设工程有限公司答辩称，上诉人应明确其诉讼请求，是要求被上诉人给付还是连带给付，因为这两种给付方式所依据的法律关系是不一样的，承担责任的形式也不同，两个责任不能并列请求。

一、被上诉人不是本案买卖合同、运输合同、租赁合同的当事人，一审判决认定该事实清楚。1、被上诉人虽然是涉讼工程的承建方，但被上诉人并没有授权一审被告**本代表被上诉人与上诉人签订买卖红砖合同、材料运输合同、挖掘机租赁合同，没有授权**本代表被上诉人履行上述合同，更没有授权**本代表被上诉人与上诉人对上述合同的履行进行价款结算并向上诉人出具欠条确认欠款。上诉人与一审被告**本买卖红砖合同、材料运输合同、挖掘机租赁合同的签订、履行及结算事宜，与被上诉人无关。2、即便上诉人与**本签订并履行的买卖红砖合同、材料运输合同、挖掘机租赁合同的标的指向或用于涉讼工程，也不能据此推定上诉人与被上诉人之间建立了买卖红砖合同、材料运输合同、挖掘机租赁合同关系。3、构成红砖买卖合同、材料运输合同、挖掘机租赁合同成立并履行的基础事实证据是合同书、供货凭据、收货凭据、验收单、付款凭据等有形表现合同成立并履行的材料。按照《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人主张其与被上诉人之间的上述合同关系成立，应由上诉人承担举证责任。但是，上诉人至今未向法庭举证上述证据，仅凭上诉人与**本的结算单、一张署名为**本的欠条，无法证明其与被上诉人的上述合同关系成立，其应承担举证不能的法律后果。

二、上诉人要求被上诉人承担付款责任违反了合同法的相对性原则，一审判决被上诉人不承担责任适用法律正确。1、一审被告**本以本人的名义与上诉人签订的红砖买卖合同、材料运输合同、挖掘机租赁合同，根据合同的相对性原则，仅对其双方具有约束力，不能要求合同当事人之外第三方来履行义务和承担责任。2、被上诉人始终没有追认**本向上诉人出具的欠条的行为、与上诉人的结算行为是被上诉人授权所为，也没有向上诉人承诺由被上诉人对**本的欠款承担偿还或担保责任，因此，上诉人要求被上诉人承担付款责任违反了合同法的相对性原则，上诉人对被上诉人提起的诉讼是滥用诉讼的行为。3、在上述的三个合同的签订和履行的全部过程中，**本始终是以本人的名义与上诉人之间进行的，被上诉人并未实际参与其中的任何一个交易环节，而且，在整个交易的过程中，并不存在足以使上诉人相信**本有代理被上诉人与其进行交易的外在表象，因此，**本的行为不存在表现代理的情况，上诉人要求被上诉人承担付款责任没有事实依据。

三、上诉人以**本与被上诉人之间是挂靠关系为由要求被上诉人承担连带清偿责任没有法律依据，一审判决适用法律正确。上诉人以推测的方式认为如果**本与被上诉人之间是挂靠关系，则被上诉人对**本的欠款承担连带清偿责任，上诉人的该观点没有法律依据。承担连带责任，必须要有当事人的约定或者是法律的规定。被上诉人与上诉人之间没有就上述三个合同的债权债务承担连带清偿责任有过任何约定，故要求被上诉人承担连带清偿责任没有事实依据。按照《建筑法》第六十六条、第六十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定，实际施工人与承包方是挂靠关系的，仅仅就工程质量问题对发包方承担连带清偿责任。实际施工人与任何第三人产生的商事合同关系，均按照合同相对性原则，在实际施工人与任何第三人之间产生拘束力，与承包方没有关联性。因此，上诉人以**本与被上诉人之间是挂靠关系为由要求被上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人对被上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。

上诉人对一审查明的事实没有异议，但认为一审遗漏查明是**本与被上诉人共欠上诉人205万元；遗漏查明**本与被上诉人是挂靠性质，所有的款项是用来建设被上诉人工程的。

被上诉人对一审查明的事实没有异议。

双方当事人在二审期间没有新证据提交。

综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：被上诉人鼎泰公司是否应对158.75万元欠款承担连带偿还或给付责任？

一、被上诉人鼎泰公司对158.75万元欠款承担给付责任是否有事实和法律依据首先，从本案结算单、欠条、声明的内容分析，能够确定两方面的事实：一是欠款以及借款经上诉人***与被上诉人**本结算为255万元；二是债权人为上诉人***，债务人为被上诉人**本。该欠条的“欠款人”明确署名为“**本”，上诉人***与一审被告**本进行货款结算时，明确知道**本本人是欠款人，而不是经手人或者被上诉人鼎泰公司的代理人。该债权债务关系的相对方即为上诉人***与**本。其次，本案一、二审诉讼中，上诉人***并未向法院提交被上诉人与一审被告**本存在劳动或者聘任关系的证据材料、也没有提交**本有权代表或者代理被上诉人鼎泰公司进行交易和结算的授权委托书，无法认定一审被告**本在本案中代表被上诉人鼎泰公司进行交易和结算；再次，本案买卖、租赁、运输、垫资、借款直至最终欠款的结算，均是由上诉人***与一审被告**本直接进行的民事行为，被上诉人鼎泰公司并未实际参与其中任何一个环节。**本的民事行为都是以自己个人名义进行，整个交易过程中并不存在足以使上诉人***相信**本有代理鼎泰公司进行交易的外在表象，本案中一审被告**本的民事行为不具备表现代理的特征。一审判决依据合同的相对性原则，认定**本是本案合同的债务人，由其给付欠款合法有据，上诉人要求被上诉人鼎泰公司给付缺乏事实和法律依据，对该主张本院不予采纳。

二、被上诉人鼎泰公司是否应对158.75万元欠款承担连带偿还责任问题。连带责任的承担应当有法律规定或双方约定。上诉人主张158.75万元欠款是在鼎泰公司承建的钟山县麻纺厂棚户区改造工程中形成，属于该工程的工程材料款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即使该款项明确认定为工程款，在未付工程款内承担连带责任的应当是该工程的发包人钟山县麻纺厂而非被上诉人鼎泰公司，且也是针对实际施工人**本。**本与鼎泰公司之间如果是挂靠性质，也没有连带的法律依据，更没有双方约定连带的证据。因此，上诉人***直接要求被上诉人鼎泰公司对158.75万元欠款承担连带偿还责任的主张本院不能支持。

三、上诉人***起诉时并未将发包人钟山县麻纺厂列为本案被告，一审确定本案案由为合同纠纷，确定了上诉人***与一审被告**本之间的债权债务关系，最大限度保障了上诉人***的权益。上诉人***如果认为该款应当在未付工程款给付，可以依据相关法律规定，另案起诉追偿。

综上所述，上诉人***上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19088元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　凌丽琪

代理审判员　　邓行奇

代理审判员　　张依传

二〇一六年三月九日

书　记　员　　李经连