海南龙羽智能科技工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
海南省海口市中级人民法院 民 事 判 决 书
（2017）琼01民终2642号上诉人（原审原告）：海南龙羽智能科技工程有限公司，住所地海口市海秀路DC商业城一楼1211号铺面。统一社会信用代码：×××。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁金亮，海南大弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，男，1979年7月9日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：沈宏，海南弘纲律师事务所律师。上诉人海南龙羽智能科技工程有限公司（以下简称龙羽公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙羽公司上诉请求：依法撤销海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初第963号民事判决第二项、第三项，并依法改判，支持龙羽公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定”本院确认被告入职期间的月平均工资为4300元”是错误的。**于2016年4月27日入职龙羽公司单位工作。**每月领取的4000元，并非全部是工资总额包括的项目，**的工资组成，与**单位相同工种的人员黄福伟、陈传宗、王东、莫济生等人的工资标准及工资构成基本一致，其入职时间也差不多，其组成：基本工资1800元／月＋通讯补贴100元／月＋交通补贴200元／月＋餐补300元／月＋住房补贴200元／月＋夜班补助300元／月＋加班补贴300元／月＋临时应急补助300元／月＋全勤奖500元／月。依照《关于工资总额组成的规定》的相关规定，其通讯补贴、交通补贴、误餐补助、住房补贴、夜班补助、加班补贴、临时应急补助、全勤奖等不属于工资总额包括的项目。按照《劳动合同法》第十一条、第十八条规定，用人单位与劳动者就劳动报酬约定不明确的，也没有集体合同或者集体合同未约定的，实行同工同酬。**的工资标准应为1800元／月。2.一审判决认定，龙羽公司向**支付”从2016年5月27日至2016年11月23日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额41122”是错误的。劳动关系存续期间，与**存在劳动关系的员工，基本上都已经与龙羽公司签订了书面劳动合同，龙羽公司曾多次通知**，要求签订书面劳动合同，**拒不签订。**自2016年7月22日之后从未向龙羽公司提供过任何的劳动，何来正常劳动所得？**虽然受伤不能够从事原来的工作，但完全可以从事其他相应的工作。龙羽公司曾多次通知**回岗上班，本人拒不回岗。根据权利义务对立统一性，既没有无权利的义务，也没有无义务的权利。龙羽公司不应向**支付该项二倍工资差额。综上所述，由于一审判决认定事实有误，导致作出错误的判决结果。为维护龙羽公司的合法权益，为此，龙羽公司依据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定提起上诉，请求二审法院依法支持龙羽公司的上诉请求。被上诉人**答辩称，一、**的月平均工资为4300元。**自2016年4月27日入职龙羽公司处至7月发生工伤时，龙羽公司向**发放的劳动报酬分别为5月份4600元、6月份4300元、7月份4000元。此后，龙羽公司未再向**支付过任何劳动报酬。依据龙羽公司向**所支付的三个月劳动报酬计算，**的月平均工资为4300元。一审法院对该事实的认定并无不当。二、龙羽公司应当向**支付2016年8月至11月23日的工资。2016年7月20日，**因工受伤，该事故伤害经海口市人力资源与社会保障局依法认定为工伤，并作出海人社工伤认定字[2017]170号《认定工伤决定书》。那么，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在**因工作遭受事故伤害而就医期间，原工资福利待遇不变。那么，龙羽公司应当依法向**支付2016年8月至11月23日期间的工资。三、龙羽公司应当依法向**支付二倍工资差额。由于龙羽公司未依法在用工之日起一个月内与**签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，龙羽公司应当向**按月支付二倍工资的差额。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。龙羽公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。龙羽公司向一审法院起诉请求：判决龙羽公司无需向**支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额41577元。一审法院认定事实：2016年4月27日，**入职龙羽公司从事工程发电工作,双方未签订书面劳动合同。**的工资分为标准工资和现场补贴两部分,其中基本工资为1800元／月,现场补贴为:通讯补贴100元／月、交通补贴200元／月、餐补300元／月、住房补贴200元／月、夜班补助300元／月、加班补贴300元／月、临时应急补助300元／月、全勤奖500元／月。期间，龙羽公司向**发放的5月份工资为4600元、6月份工资为4300元、7月份工资为4000元。2016年7月20日，**在工作中摔伤致右侧胫骨平台外侧骨折，在海南医学院附属医院住院治疗，同年8月20日出院，出院医嘱为：1.注意休息，加强营养；2.加强右下肢康复锻炼，避免患肢负重；3、定期门诊复查。2016年11月23日，**因龙羽公司未发放其住院期间的工资，以龙羽公司作为被申请人，向海南省劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决被申请人与申请人自2016年4月27日至今（2016年11月23日）期间存在劳动关系；2.裁决被申请人支付拖欠申请人2016年6月份的工资300元及7月份工资600元，共计900元；3.裁决被申请人支付申请人2016年4月27日至7月20日期间拖欠的休息日加班工资3384元及法定节假日加班工资1269元，共计4653元；4.裁决被申请人向申请人支付自2016年5月27日至双方签订劳动合同之日（暂计至2016年11月30日）止未签订劳动合同的二倍工资共计51887.5元。2017年1月16日，海南省劳动人事争议仲裁委员会作出琼劳人仲裁字2017第8号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方自2015年4月27日至2016年11月23日期间存在劳动关系；二、被申请人支付未签劳动合同的二倍工资41577元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。龙羽公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，诉讼请求如上所述。诉讼中，龙羽公司主张多次通知**签订书面劳动合同，但**拒不予以配合，同时与**同一时期入职、从事同样工作的劳动者黄福伟、高海龙的月工资为远低于**诉求的月工资。经一审法院限期龙羽公司提供黄福伟、高海龙的工资清单，核实黄福伟2016年4月的工资为3892元、5月的工资为4600元，高海龙5月份的工资为4600元。另查：2017年1月9日，海南医学院附属医院给**出具的《海南医学院附属医院疾病证明》显示：疾病诊断：右侧胫骨平台外侧骨折术后；建议：1.适当休息；2.避免剧烈活动；3.患者未恢复正常，不适宜上班。2017年1月23日，**向海口市人力资源和社会保障局申请进行工伤认定，该局受理后于2017年3月28日作出海人社工伤认定字［2017］170号《认定工伤决定书》对**受到的事故伤害，决定予以认定为工伤。一审法院认为,**于2016年4月27日至2016年11月23日期间与龙羽公司存在事实劳动关系，龙羽公司发放**2016年4、5、6、7月的工资分别为769元、4600元、4300元、4000元，双方对上述事实没有异议，应予以确认。本案中，龙羽公司认为造成劳动合同未能签订的原因在于**不予配合、拖延而不是公司不予签订，因此不应当承担违法责任，但龙羽公司作为劳动关系中负有管理责任的一方，对是否签订书面劳动合同负有举证责任，其不能提供证据证明造成劳动合同超过一个月仍未能签订的结果是因为**拒绝签订，依法应承担举证不能的法律后果，依《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，龙羽公司诉求无须向**支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额，于法无据，应不予支持。依《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。龙羽公司以已签订劳动合同的劳动者黄福伟、高海龙应同工同酬，但所提交的该劳动者的工资发放记录已远超1800元/月，且基本为每月4000元左右，根据龙羽公司发放给**5、6、7月份的工资数额，应确认**入职期间的月平均工资为4300元。**于2016年7月20日从事劳动中受伤，经海口市人力资源和社会保障作出《认定工伤决定书》对**受到的事故伤害决定予以认定为工伤,而**因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期间原工资福利待遇不变，故龙羽公司应按**的平均月工资收入向**发放8月至11月23日的工资，即（4300元/月×3个月+4300元/月÷21.75天×17天）=162***元，**于2016年4月27日入职，即龙羽公司于2016年4月27日用工，应付的未签订书面劳动合同的二倍工资差额从2016年5月27日起开始计算，月薪的计算天数为21.75天，**的月平均工资为4300元，故酌定龙羽公司从2016年6月份开始给付**二倍工资差额，截止至2016年11月23日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额为4300元×2个月+8月至11月23日的二倍工资162***元×2倍=41122元。龙羽公司的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决：一、确认龙羽公司与**自2016年4月27日至2016年11月23日期间存在劳动关系；二、龙羽公司须于本判决发生法律效力之日起五日内，向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额41122元；三、驳回龙羽公司的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由龙羽公司负担。双方当事人在二审期间没有新证据提交。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.**的月平均工资是多少？2.龙羽公司是否应向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额？一、关于**的月平均工资的问题。龙羽公司主张**领到的工资包含了通讯补贴、交通补贴、误餐补助、住房补贴、夜班补助、加班补贴、临时应急补助、全勤奖，依照《关于工资总额组成的规定》，这些补贴不属于工资总额包括的项目，一审法院以此来认定**的月平均工资为4300元错误。参照海南省高级人民法院与海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》（琼高法联[2014]2号）第21条第二款”二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得的工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等”的规定，龙羽公司没有证据证明上述补贴属于这两项范围，故本院对于龙羽公司的上述意见，不予采纳。龙羽公司发放**2016年5、6、7月份的工资分别为4600元、4300元、4000元，且与**从事相同工种的人员领取的工资已经超过1800元，且基本为4000元左右，一审法院据此确定**的月平均工资为4300元并无不当，本院予以维持。二、关于龙羽公司是否应向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。龙羽公司主张其多次要求与**签订书面劳动合同，但**拒不签订，且公司多次通知**回岗上班，但**拒不回岗，因此其不应向**支付上述费用。龙羽公司没有证据证明**拒不与其签订书面劳动合同，且**于2016年7月20日在劳动中受伤，海口市人力资源和社会保障局对此于2017年3月28日作出《认定工伤决定书》，对**受到的事故伤害认定为工伤，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，**在停工留薪期间原工资福利待遇不变，故龙羽公司应按**平均月工资4300元的标准向**支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于龙羽公司给**发放工资到2016年7月，没有发放2016年8月到2016年11月23日的工资，一审法院确定龙羽公司应向**支付2016年6月至2016年11月23日未签订书面劳动合同的二倍工资差额41122元并无不当，本院予以维持。综上所述，龙羽公司的上诉请求理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南龙羽智能科技工程有限公司负担。本判决为终审判决。Tnodxbslrexyevvqax审判长林梅审判员李家林审判员刘华琪二○一七年十一月二日法官助理廖敏速录员李***附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。