某某建与广东新恺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省佛山市高明区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤0608民初2169号

原告：**建，男，1970年11月26日出生，汉族，住重庆市合川市，

委托诉讼代理人：陈洪新，广东京兆律师事务所律师。

被告：广东新恺建设工程有限公司，经营场所广东省东莞市南城街道宏远社区港口大道宏远康城国际****，统一社会信用代码91441900065104003X。

法定代表人：张恺，该司总经理。

委托诉讼代理人：李志玲，广东共明律师事务所律师。

第三人：任耀明，男，1973年3月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，

第三人：曾绮豪，男，1983年1月1日出生，住广东省佛山市高明区，

原告**建与被告广东新恺建设工程有限公司（以下简称“新恺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法追加了曾绮豪、任耀明作为第三人参加诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**建及其委托诉讼代理人陈洪新，被告新恺公司的委托诉讼代理人李志玲，第三人曾绮豪到庭参加了诉讼。第三人任耀明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**建向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程劳务费608012.8元；2、被告支付原告延期付款违约金65961.63元，被告从起诉之日起至其付清劳务费之日止，按其实际逾期天数并按总工程款的千分之一计付违约金给原告；3、被告支付停工损失补偿款60000元给原告；4、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年12月23日，原告与被告签订《建筑施工劳务承包合同》，约定：被告将其承包的高明区更合镇泽河村委会北门经济合作社文化楼的主体框架工程的周转材及人工、装修工程人工、工具部分分包给原告，承包价格按投影面积计算约1850平方米，每平方米单价565元，最终结算以实做面积为准。签约后，原告依约定提供了周转材及组织各班组工人进行了施工，至2017年7月前全部工程基本完工。2017年11月4日，原、被告补充签订《更合镇泽河村委会北门经济合作社文化楼建筑施工劳务承包补充协议》，约定：因甲方原因导致工程自2017年8月1日暂停施工至今，甲方同意补偿乙方60000元作为对乙方的停工损失。现该工程主体工程已完工，1个月内，甲方将工程量及相应总工程款全部结算好。由双方签字确认，且双方确认以此为最终结算依据。单价每平方米565元。并按约定将工程款支付予乙方。余款在2018年4月30日前全部支付完毕。延期给付，逾期每天按总工程款的千分之一向乙方支付违约金。如因甲方材料延误而造成停工5天内按每天1000元的标准由甲方向乙方赔偿。乙方有权终止合同，甲方按原合同承包范围内的全部工程结算，并一次性支付完全部工程款。2017年11月30日，原、被告对涉案工程的工程量进行确认，确认原告完成总工程量为1853.12平方米。被告的代表以及更合镇泽河村委会主任均予以签名确认。按双方约定的单价计算被告应付工程劳务承包费1047012.8元，被告已支付445000元，另扣除（2018）粤0608民初2100号民事判决的427958.68元，被告应向原告支付306015.75元。被告另应补其他持铁网人工和外墙铁架费6000元。

被告新恺公司辩称，原告属于无建筑资质的实际施工人，承包的涉案工程至今尚未完工和验收，在涉案工程验收合格前，其无权请求工程款。涉案工程是第三人曾绮豪、任耀明挂靠答辩人取得并以答辩人名义签订了《建设工程施工合同》，由第三人曾绮豪、任耀明再将部分工程发包给原告等人。原告等实际施工人只能在工程验收合格后再向第三人曾绮豪、任耀明主张工程款，答辩人不负有向原告支付工程款的义务。由于第三人曾绮豪、任耀明未及时向原告支付工程款，原告的妻子以工人代表名义虚构工人工资两次到政府部门投诉，迫于政府压力，在原告只完成719528.63元工程量的情况下，答辩人代原告垫付工人工资895348.68元。第三人曾绮豪、任耀明也为原告垫付工人工资66493元。答辩人和第三人曾绮豪、任耀明为原告垫付的费用已远远高于其应收的工程款。

第三人曾绮豪述称，同意被告的答辩意见，第三人直接向原告的工人支付工资73000元，还代原告支付了泵机费用40220元。

第三人任耀明未向本院提交书面意见及书面证据。

本院经审理认定事实如下：

2018年7月3日，本院受理了新恺公司与刘定彬、蔡宗平、蹇守元、周晏华、王和平等人劳动争议纠纷一案[（2018）粤0608民初2100号]。在审理过程中，2019年1月31日，新恺公司与刘定彬、蔡宗平、蹇守元达成调解协议，约定由新恺公司立即支付共计22390元工资给刘定彬、蔡宗平、蹇守元。2019年2月21日，本院作出（2018）粤0608民初2100号民事判决书，判决新恺公司支付周贻军等三十名的劳动报酬共计427958.68元。该判决认定以下事实：本案各被告为**建与李祥雇请的劳动者在案涉工程（亦为本案案涉工程）提供劳务。

2016年间，第三人曾绮豪、任耀明挂靠被告新恺公司承包了位于佛山市高明区更合镇泽河村委会北门经济合作社（以下简称“北门经济合作社”）文化楼工程。2016年12月23日，第三人曾绮豪以新恺公司的名义与原告**建签订一份《建筑施工劳务承包合同》，该合同约定：被告新恺公司将上述文化楼建设工程周转材、劳力施工分包给原告，工程承包范围包括：1、主体框架工程；2、装修工程人工；3、工具（包斗车、震动棒、振动板、砂浆机、锯木机）;该工程按投影面积计算约1850平方米，每平方米单价565元，最终结算以实做面积为准（最终结算扣除已施工基础人工费20000元），合同单价为一次包干价格，超出合同约定工程的其他工程，双方另行商议。

2017年11月4日，原告（协议约定为“乙方”）与被告新恺公司（协议约定为“甲方”）签订一份《更合镇泽河村委会北门经济合作社文化楼建筑施工劳务承包合同补充协议》（以下简称“补充协议”）。该补充协议约定：基于2016年12月23日曾绮豪代表甲方与乙方签订《建筑施工劳务承包合同》，因甲方原因导致工程自2017年8月1日暂停施工至今，由此给乙方造成一定损失及额外支出，经双方充分协商，达成补充协议；现该工程主体工程已完工，在乙方复工后1个月内，甲方必须把总工程量及相应总工程价款提前全部结算好（由双方签字确认，且双方确认以此为最终结算依据），单价每平方米565元，并按约定将现应付工程款支付予乙方，甲方不得以部分未完成收口工程、零星工程或其他任何理由推辞；工程完工承包工人退场后10日内甲方支付乙方结算总价的95%工程款，余款在2018年4月30日全部支付完毕；如果甲方延期给付工程款，则逾期每天按总工程款的千分之一向乙方支付违约金；因甲方原因导致工程施工暂停至今，现因下半年施工人员工价上涨，部分工序人工上调，甲方同意补偿60000元作为对乙方的停工损失，该补偿费在工程完工后，甲方在支付95%工程款时一并支付；本补充协议是《建筑施工劳务承包合同》不可分割的组成部分，二者有不一致者，以本补充协议为准。

2017年11月30日，北门经济合作社的代表曾耀忠等人与原告、被告的代表罗俊杰对原告所做的工程量进行结算，形成两份书证，一份书证载明：“更合镇泽河村委会北门文化楼主楼门楼副楼投影水平建筑面积总平方数结算1853.12平方米”。另一份书证载明：“2017年11月1日至11月30日复工后做完成的总工程额93034元”。

2018年1月2日，北门经济合作社的代表曾耀忠等人与原告、被告的代表罗俊杰对原告于2017年12月1日至12月31日已完成的工程量进行结算，形成一份书证，该书证载明：“主楼、副楼内外墙批荡3450平方，扇灰1500平方，副楼排山、天面女儿墙倒水泥拆板车转材料”。

本院认为，本案争议焦点之一，关于本案的案由。从原告与被告新恺公司签订的《建筑施工劳务承包合同》约定来看，原告不仅仅为被告新恺公司提供劳务，还提供周转材和工具，故本案并不属于劳务合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。

第三人曾绮豪、任耀明挂靠被告新恺公司承包了北门经济合作社文化楼工程，并将其中的主体土建和部分装修工程分包给无建设资质的原告，原告组织了（2018）粤0608民初2100号案认定的三十几名工人实际进行了施工，原告是实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原告与被告新恺公司签订的上述合约依法应认定为无效合同。

本案争议的焦点之二是原告有无依约完工。庭审中，被告举证一份其委托北京市建壮咨询有限公司制作的预算编制报告，以证明原告未完工的工程值30多万元；而原告主张已基本完工，只剩下零星收尾工程。本院认为，上述预算编制报告是被告自行委托编制，没有通知原告参与，缺乏客观性，故本院不予采信。被告在其举证的书证《更合镇泽河村委会北门文化楼主楼、门楼、副楼投影水平建筑面积总平方数结算》的证明内容中自认“2017年11月底，原告承包的工程主体工程基本完工”。原告与被告约定的工程单价是固定的，可变量是工程量，假如原告未完成绝大部分工程，作为发包人的北门经济合作社以及被告不可能进行三方工程量的总结算。综上，本院认定原告已完成绝大部分工程，未完成零星收尾工程。上述补充协议约定“现该工程主体工程已完工，在乙方复工后1个月内，甲方必须把总工程量及相应总工程价款提前全部结算好（由双方签字确认，且双方确认以此为最终结算依据），单价每平方米565元，并按约定将现应付工程款支付予乙方，甲方不得以部分未完成收口工程、零星工程或其他任何理由推辞”。根据该约定，虽然现原告未完成零星收尾工程，在三方已结算完工程量的情况下，被告应给付工程款给原告。

本案争议焦点之三是被告实际应给付原告的工程款的数额。首先是原告主张挂铁网人工和外墙铁架费共6000元应计入工程款；本院认为，该费用未经被告和第三人的确认，是否客观发生，因何发生均无法查明，故本院不予支持。其次是第三人曾绮豪主张其向原告的工人直接支付工资73000元应从工程款中扣除；本院认为，第三人曾绮豪所举的收据大部分无收款人签名，且无证据证明刘高辉与原告是何关系，故本院对此73000元费用不予确认。再次是第三人曾绮豪主张其为原告垫付泵机费用40220元应从工程款中扣除；本院认为，第三人曾绮豪举证的泵机费用签收单未记载收款人和签收人的任何签章，该证据本院不予采信，且上述《建筑施工劳务承包合同》和补充协议均未约定泵机费用由谁负担，故本院对此40220元费用不予确认。讼争总工程款计算为1047012.8元（1853.12平方米×单价565／平方米），首先减去20000元（《建筑施工劳务承包合同》约定最终结算扣除已施工基础人工费20000元），再减去（2018）粤0608民初2100号案处理的450348.68元（22390元＋427958.68元），再减去被告已支付的445000元，得131664.12元。被告实际应向原告支付131664.12元工程款。

关于原告主张的逾期付款违约金。上述补充协议约定，余款在2018年4月30日全部支付完毕；如果甲方延期给付工程款，则逾期每天按总工程款的千分之一向乙方支付违约金。经审理查明，至2018年4月30日，被告未给付的工程款为582012.8元。原告主张每天按总工程款的千分之一向乙方支付违约金明显过高，综合考虑本案的实际情况，本院酌定将原告请求的每天1‰调整为按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，超过部分不予支持。

关于原告请求的停工损失补偿款。上述补充协议第五条明确约定，因被告的原因导致停工，被告自愿补偿60000元作为原告的停工损失，故原告请求60000元停工损失补偿款合理、合法，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

一、原告**建与被告广东新恺建设工程有限公司于2016年12月23日签订的《建筑施工劳务承包合同》、于2017年11月4日签订的《更合镇泽河村委会北门经济合作社文化楼建筑施工劳务承包合同补充协议》为无效合同；

二、被告广东新恺建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款131664.12元给原告**建；

三、被告广东新恺建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付逾期付款违约金[582012.8元为本金，从2018年4月30日计算至2019年1月31日（上述调解协议约定22390元给付之日）止；以582012.8元减去22390元即559622.8元为本金，从2019年2月1日计算至上述427958.68元履行之日止；以131664.12元为本金，从上述427958.68元履行之日的次日计算至131664.12元实际给付完毕之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算]原告**建；

四、被告广东新恺建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付停工损失补偿款60000元给原告**建；

五、驳回原告**建的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11140元，减半收取5570元，财产保全费4190元，合共9760元（原告**建已预交），由原告**建负担6214元，由被告广东新恺建设工程有限公司负担3546元。被告广东新恺建设工程有限公司负担的受理费3546元，由被告广东新恺建设工程有限公司于支付判项确定的款项时一并支付给原告**建，本院不再另行收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审判员　　黄永军

二〇一九年八月十九日

书记员　　陈俊杰