汕头市盈和路通沥青混凝土有限公司、广东新恺建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省汕头市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤05民终723号

上诉人（原审原告）：汕头市盈和路通沥青混凝土有限公司，住所地为汕头市金平区油麻埠垃圾填埋场垃圾填埋地车库。

法定代表人：周修卿。

委托诉讼代理人：陈志扬，广东岭海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾继文，系该司员工。

上诉人（原审被告）：广东新恺建设工程有限公司，住所地为东莞市东城区下桥银岭街38号金富楼606房。

法定代表人：张恺。

委托诉讼代理人:林鼎文，广东众大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林奋，系该司员工。

上诉人汕头市盈和路通沥青混凝土有限公司(以下简称“盈和路通公司”)因与上诉人广东新恺建设工程有限公司(以下简称“新恺公司”)建设工程分包合同纠纷一案，均不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盈和路公司的委托诉讼代理人陈志扬、曾继文，上诉人新恺公司的委托诉讼代理人林鼎文、林奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人盈和路通公司上诉请求：一、撤销汕头市龙湖区人民法院(2017)粤0507民初812号《民事判决书》第二项判决判,并改判:被上诉人自2017年3月24日起至还清工程款之日止每日按应付工程款的1%向上诉人支付违约金(其中,自2017年3月24日起至2017年5月5日按应付工程款人民币1,085,198.88元计,违约金为人民币466，635.51元;自2017年5月6日起按应付工程款人民币1,186,894.88元计);被上诉人向上诉人支付已开发票的费用人民币44,719.74元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、原审判决关于“盈和路通公司要求新恺公司自2017年3月24日起至还清工程款之日止每日按应付工程款的1%向盈和路通公司支付违约金的诉讼请求,因双方没有对工程款进行结算,故该请求证据不足,不予支持”的认定是错误的,理由如下：按照《沥青工程施工合同》第七条第2项“本项目施工完成后7日内甲方向乙方支付工程进度款至工程总造价的90%,计人民币596,263.30元,并双方进行办理结算手续”的约定,该款项的支付不以结算为前提。按照《沥青工程施工合同》第七条第3项“沥青工程完成50天内,甲方向乙方支付至工程结算总造价的95%，余款5%作为质保金,保质期二年,第一年满无息支付3%质保金给乙方,保质期满无息付清乙方所有工程款项”的约定,在工程完成50天内,被上诉人应支付工程款至总造价的95%。由于被上诉人拒不配合结算,本项目工程经鉴定总造价为2,033,920元,扣除已付工程款及质保金,被上诉人沥青工程完成50天内应付工程款为1,186，894.88元。基于以上事实,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定,在改造工程已于2017年3月10日交付通车的情况下,即使工程没有结算,上诉人诉请被上诉人从2017年3月24日起支付逾期付款违约金依法有据。

二、原审判决关于“盈和路通公司要求新恺公司支付已开票的费用44,71974元的诉讼请求,因双方合同约定‘如需开具材料增值税专用发票(票面税率17%),则按开具发票的6%费用作为票费,票费一同开具在增值税专用发票内’，故该请求证据不足,不予支持”的认定是错误的,理由如下：《沥青工程施工合同》第四条对计价方式约定“合同总价约人民币1,490,658.25元,以上价款不含税金,如需开具材料增值税专用发票(票面税率17%),则按开具发票的6%费用作为票费,票费一同开具在增值税专用发票内”。根据该约定,合同价款为不含税价款,如需开具发票,则被上诉人应另行支付6%的开票费用。鉴于被上诉人已接受上诉人为其开具金额为人民币745,329.12元的发票,被上诉人理应按照约定支付6%的开票费用,即人民币44，719.74元。

综上，原审判决第二项及关于诉讼费承担的判决是错误的。

上诉人新恺公司对上诉人盈和路通公司的上诉意见辩称：

一、盈和路通公司要求我司自2017年3月24日起每日按应付工程款的1%支付违约金没有事实依据。（一）我司没有违约，无需支付违约金。双方尚未就合同价款进行结算，债权债务尚不明确，我司没有迟延支付的违约情形，盈和路通公司要求违约金没有事实依据。（二）《合同》关于“日1%”违约金约定过高，我司要求法院减少。对于迟延付款，收款人的损失仅为应付款的同期同类贷款利息而已（目前是4.35%/年，相当于0.011%/天），根据《最高人民法院关于适用<合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为‘过分高于造成的损失’”之规定，迟延付款所造成收款人的实际损失仅为应付款的0.011%×（1+30%）=0.0143%/日，而《合同》约定日1%的违约金，相当于利率的90.91倍，相当于法律规定的69.93倍，明显属“约定”过高。《合同法》第一百一十四条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过抗辩的方式，请求法院调整违约金的，法院应予支持。”该解释第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，法院应当以实际损失为基础，兼顾……等综合因素……作出判决。”根据上述规定，《合同》约定违约金“日1%”大大超过法律规定，应予减少。需强调，我司请求减少违约金是针对《合同》条款而言，并非承认我司违约，事实上，我司并无违约。

二、盈和路通公司要求发票费用44719.74元没有事实依据。盈和路通公司开具的02929453号发票的金额为745329.12元，该金额与我司支付的工程款一致，但根据《合同》第四条“如需开具发票…….票费一同开具在增值税发票中”的条款，盈和路通公司主张44719.74元要费，应开具的发票金额为“745329.12（工程款）+44719.74（票费）=790048.86元”，而非“745329.12元”，因盈和路通公司开具的发票金额不符约定，其无权要求发票费用。

综上，盈和路通公司的上诉没有事实及法律依据。

上诉人新恺公司上诉请求：

一、撤销(2017)粤0507民初812号《民事判决书》第一项判决改判我司付还盈和路通公司工程款710528.25元。二、本案一、二审诉讼费用由盈和路通公司承担。

事实与理由:

一、原审认定“沥青混凝士路面(下简称‘路面’)造价2033920元”错误,路面造价应认定为“1900902.5元”。(一)虽然2017年4月17日《珠江路数量确认单》确认路面高度为“上层5cm、中层12cm、下层10cm”,但相反证据证明实际交付的路面度并非确认单所述,而是“上层5cm、中层7cm、下层15cm”。2017年8月25日的《工竣工验收报告》显示,“工程施工质量符合施工图纸及合同要求”,与之配套的《竣工图》、《施工图纸》也显示路面“上层5cm、中层7cm、下层15cm”,这与2016年6月13日的《工程造价咨询报告书》、双方签订的《沥青工程施工合同》完全一致。上述完整证据链证明一个事实，盈和路通公司交付的路面厚度为“上层5cm、中层7m、下层15cm”,而不是该司主张的“上层5cm、中层12cm下层10cm”。需指出的是,《珠江路数量确认单》厚度虽经双方确认,但不能成为认定依据。首先,该单为盈和路通公司单方出具,我司并非施工人,不清楚实际厚度,也无法精确地测量厚度,在此情况下签名,无法反映客观事实。其次,《工程竣工验收报告》产生于实际交付之后,更经过建设、监理、施工、勘察、设计等官方权威单位的确认,《竣工图》也经监理单位论证,其证明路面各层厚度符合施工图纸及合同要求(即“上层5cm中层7cm、下层15cm”),我司与汕头市城市综合管理局结算工程款也以《竣工图》、《工程竣工验收报告》确认的“上层5cm、中层7cm、下层15cm”为准,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”之规定,本案工程量应认定为“上层5cm、中层7cm、下层15cm”。再次,若盈和路通公司主张的工程量成立,岂不是违反了《工程造价咨询报告书》、《施工设计图》的规定,盈和路通公司也构成违约?综上,路面工程量应以更权威的《工程竣工验收报告》、《竣工图》、《施工图纸》等为准,认定为“上层5cm、中层7cm、下层15cm”。(二)造价《鉴定报告》不能成认定依据。原审依据《鉴定报告》认定“工程总造价为2033920元”是错误的。《鉴定报告》第四条阐明,造价是按照“工程已按合同约定和施工图纸等要求履行完毕为合格工程”、“完成工程量以2017年4月18日双方确认的珠江路数量确认单”为要件作出,但上文已述,《确认单》不能成认定依据,故该报告是缺乏依据的,鉴定人在庭审时也承认其不清楚实际交付路面的情况,若其中某个要件不成立,造价就不是2033920。(三)工程结算额应为“1060528.25元”,而非原审所判的1186894.88元”。因路面造价不能以2033920元,而是应按实际交付的工程量“上层5cm”、“中层7cm”、“下层15cm”,工程结算额为:上面层:332.5立方米×1280元/立方米=425600元；中面层:465.5立方米×1220元/立方米=567910元;下面层:997.5立方米×820元/立方米=817950元；粘层油:19950平方米×1.8元/平方米=35910元;S10沥青表面处理:99.75立方米×350元/立方米=34912.5元;透层:6650平方米×2.8元/平方米=18620元。上述总工程款为:1900902.5元。当期结算比例95%,则应结算:1900902.5×95%=1805857.37元。扣除已支付的745329.12元,则结算金额为１805857.37-745329.12=1060528.25元。

二、盈和路通公司交付的工程不合格,导致我司不得不叫另外公司进行路面维修,造成我司损失至少35万元,该款应在工程款中抵除。因工程验收时,沥青路面存在“沥青混凝土面层近泰山路口处局部平整度较差”情形,我司要求盈和路通公司返工,但其置之不理,我司不得不叫另外公司进行路面维修,因维修付出的人、材、机费用约30万元,另外,因沥青工程存在问题,造成2017年5月19日工程初验无法验收,我司经叫人整改,业主才于2017年8月25日予以验收,此件迟延了3个多月,造成我司工期损失至少达5万元,以上损失至少共计35万元,根据《合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人请求减少支付工程价款的,应予支持”之规定,若本案我司需支付盈和路通公司工程款,我司的损失35万元应予抵销,抵销后我司应付款项为:1060528.25-350000=710528.25元。

综上，原审事实认定错误，请予以撤销并改判。

上诉人盈和路通公司对上诉人新恺公司的上诉意见辩称：

一、基于合同相对性原则，答辩人与被答辩人之间的结算，只能以双方签订的沥青工程施工合同、被答辩人出具的工程变更单和双方签署的工程量确认单等材料作为依据，被答辩人与第三方之间的结算及为该结算而出具的相关材料对答辩人没有任何约束力。

二、鉴定机构依照法定程序作出的鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，由于新恺公司未能提供任何证据予以反驳，因此，该鉴定结论应予采信。

三、答辩人从未收到被答辩人要求返工维修的通知，因此被答辩人所谓的维修项目是否真实存在根本无法确定，被答辩人要求答辩人承担该维修费用更是没有任何依据。

综上，答辩人认为，原审第一项判决事实清楚、证据充分，该项判决应子维持，被答辩人的上诉应予驳回。

盈和路通公司向一审法院起诉请求:一、判令新恺公司向盈和路公司支付工程款1,186,894.88元；二、判令新恺公司自2017年3月24日起至还清工程款之日止每日按应付工程款的1%向盈和路通公司支付违约金（其中，自2017年3月24日起至2017年5月5日按应付工程款1,085,198.88元计，违约金为466,635.51元；自2017年5月6日起按应付工程款1,186,894.88元计）。在诉讼期间，盈和路通公司增加诉讼请求为：要求新恺公司支付已开发票的费用44,719.74元、鉴定费用22339元由新恺公司承担。

一审法院认定事实:2016年8月22日，新恺公司中标承建汕头市珠江路（黄山路-泰山路）水浸街改造工程。

2016年12月27日，盈和路通公司与新恺公司签订《沥青工程施工合同》，约定：新恺公司将汕头市珠江路（黄山路-泰山路）水浸街改造工程沥青混凝土路面委托盈和路通公司加工；承包方式为固定单价加工合同（包工、包料、包机械、包摊铺施工、包质量）；合同总价款约1,490,658.25元，以上不含税金，如需开具材料增值税专用发票（票面税率17%），则按开具发票的6%费用作为票费，票费一同开具在增值税专用发票内；付款和结算办法为：1.合同签订后7日内新恺公司向盈和路通公司支付50%工程备料款，计745,329.12元，作为预购材料款；2.本项目施工完成后7日内新恺公司向盈和路通公司支付工程进度款至工程总造价的90%，计596,263.30元，并双方进行办理结算手续；3.沥青工程完成50天内，新恺公司向盈和路通公司支付至工程结算总造价的95%，余款5%作为质保金，保质期二年，第一年满无息支付3%质保金给盈和路通公司，保质期满无息付清盈和路通公司所有工程款项；4.付款方式除开具增值税专用发票外，其余款项必须提供公户账号按转账方式支付，并按新恺公司财务要求提供工人工资表及采购主要材料收据。违约责任：由于一方违约造成对方经济损失的，违约方应赔偿损失。新恺公司逾期付款，按所欠金额利息以日1%计算违约金赔偿给盈和路通公司作为罚金，盈和路通公司有权中止施工。

2017年1月23日，盈和路通公司对上述工程进行施工。2017年3月16日、2017年4月18日，盈和路通公司的工作人员及新恺公司的工作人员分别在盈和路通公司出具的两份《珠江路数量确认单》上签名对上述工程量进行确认。

诉讼期间，盈和路通公司提出：上述工程于2017年3月9日完工。完工后，盈和路通公司口头通知新恺公司，没有办理书面交接手续。2017年3月16日，双方对完成工程量进行确认；2017年3月17日，盈和路通公司提供结算单给新恺公司，新恺公司认为结算单工程款数额较大，认为工程量适当进行调整，所以在2017年4月18日对工程量进行调整，盈和路通公司按照调整后的工程量结算单给新恺公司，但新恺公司没有任何结果。对此，新恺公司提出：盈和路通公司没有口头通知新恺公司工程已完工。在盈和路通公司完成该工程后，该路面还需要铺上步道砖、绿化、路灯、路道交通划线，这些工程应当由其他部门进行。盈和路通公司工程尚未竣工验收，路面其他工程也陆续在完成，至今未完工。新恺公司口头向盈和路通公司表示工程尚存在问题，需要修整，盈和路通公司要求先对工程量进行确认，新恺公司才于2017年4月18日对工程量进行确认。

诉讼期间，盈和路通公司与新恺公司均确认：新恺公司已向盈和路通公司支付工程备料款745,329.12元。上述工程没有办理竣工验收手续。合同约定工程价款为1,490,658.25元，合同约定按照实际工程量进行结算。双方没有对上述工程进行结算。

一审法院另查：汕头市珠江路（黄山路-泰山路）水浸街改造工程已于2017年3月10日完成通车。盈和路通公司具有生产、销售沥青混凝土的经营范围。新恺公司具有建设工程施工、公路工程施工的经营范围。

诉讼期间，一审法院依据盈和路通公司的申请，依法委托广东精信工程造价咨询有限公司对盈和路通公司完成的本案争议工程即汕头市珠江路（黄山路-泰山路）水浸街改造工程的沥青混凝土路面工程造价进行鉴定。经鉴定，结论为：上述工程沥青混凝土路面的造价为2,033,920元。

一审法院认为，盈和路通公司与新恺公司之间签订的《沥青工程施工合同》合法有效。在盈和路通公司完成上述合同项下的沥青混凝土路面工程后，新恺公司应按约定付还相应的工程款。上述工程经鉴定总造价为2,033,920元，依据上述合同约定，新恺公司应向盈和路通公司支付上述工程结算总造价的95%，即1,932,224元（2,033,920元×95%=1,932,224元），减去新恺公司已支付的工程款745,329.12元，新恺公司应付还盈和路通公司的工程款为1,186,894.88元。盈和路通公司要求新恺公司支付工程款1,186,894.88元的诉讼请求，应予支持。关于盈和路通公司要求新恺公司自2017年3月24日起至还清工程款之日止每日按应付工程款的1%向盈和路通公司支付违约金的诉讼请求，因双方没有对工程款进行结算，故该请求证据不足，不予支持。关于盈和路通公司要求新恺公司支付已开发票的费用44,719.74元的诉讼请求，因双方合同约定“如需开具材料增值税专用发票（票面税率17%），则按开具发票的6%费用作为票费，票费一同开具在增值税专用发票内”，故该请求证据不足，不予支持。关于新恺公司提出其无需支付违约金及票费的主张，理由成立，予以采纳。关于新恺公司提出本案尚未达到工程完成而支付余款条件、工程款应抵销路面维修款60,000元的主张，证据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、新恺公司广东新恺建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还盈和路通公司汕头市盈和路通沥青混凝土有限公司工程款1,186,894.88元。二、驳回盈和路通公司汕头市盈和路通沥青混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,599元，由盈和路通公司负担6117元，新恺公司负担14,482元；财产保全费5000元，评估费23,339元，由新恺公司负担；新恺公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的诉讼费用付还盈和路通公司。

二审期间，新恺公司向本院提交《工程造价咨询报告书》、《设计图》、《竣工图》、《竣工验收报告》复印件，用以证明涉案路面度是“上层5cm、中层7cm、下层15cm”，并应按上述工程量进行结算；提交《损失说明》、《监理工程师通知单》、《维修结算单及收据》、《工资单》、《协议书》复印件，用以证明涉案路面质量有问题，需叫第三方维修，维修款及其他损失共约35万元。盈和路通公司经质证认为，上述证据不属新证据，因本案一审最后一次开庭是2018.3.26，本次对方提交的证据形成时间是一审庭前，不属于新证据。根据证据规则第34、43条的规定，不同意质证，该证据也不能作为有效证据予以采信。二审期间，本院依据新恺公司的申请，通知广东精信工程造价咨询有限公司注册工程造价工程师陈俊远、方舜娜到庭接受咨询。

本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，盈和路通公司与新恺公司之间签订的《沥青工程施工合同》合法有效，盈和路通公司完成上述合同项下的沥青混凝土路面工程后，新恺公司应按约定付还相应的工程款。对本案二审期间双方主要争议的问题本院甄别评判如下：

关于盈和路通公司提出新恺公司自2017年3月24日起至还清工程款之日止每日按应付工程款的1%向盈和路通公司支付违约金(其中,自2017年3月24日起至2017年5月5日按应付工程款人民币1,085,198.88元计,违约金为人民币466.63551元;自2017年5月6日起按应付工程款人民币1,186,894.88元计)的意见，经查，一审法院以双方没有对工程款进行结算，该请求证据不足，不予支持的认定并无不当，应予维持。关于盈和路通公司提出要求新恺公司支付已开发票的费用人民币44,71974元的意见，经查，一审法院以盈和路通公司与新恺公司签订的《沥青工程施工合同》约定“如需开具材料增值税专用发票（票面税率17%），则按开具发票的6%费用作为票费，票费一同开具在增值税专用发票内”，该请求证据不足，不予支持的认定并无不当，应予维持。

关于新恺公司提出盈和路通公司实际交付的路面度是“上层5cm、中层7cm、下层15cm”，并应按上述工程量进行结算的意见，经查，根据双方签订的《沥青工程施工合同》、新恺公司出具的珠江路路面沥青厚度数据单和经双方公司工程的工作人员2017年4月18日签名确认《珠江路数量确认单》确认路面高度为“上层5cm、中层12cm、下层10cm”，故新恺公司提出的请求证据不足，本院不予支持。

关于新恺公司上诉提出工程款应抵销路面维修款及损失至少35万元的主张，经查，一审期间，新恺公司并未就上述损失提出反诉，且存在合同质保金尚未理楚的情形，故针对新恺公司主张的工程完工后，其另行投入路面维修的损失，本案不予一并审理。

综上所述，上诉人盈和路通公司、新恺公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41198.00元，由上诉人汕头市盈和路通沥青混凝土有限公司负担20599.00元，上诉人广东新恺建设工程有限公司负担20599.00元。

本判决为终审判决。

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审 判 长　张丹华

审 判 员　陈瑛瑾

审 判 员　吴伟峰

二〇一八年十月十二日

法官助理　范晓武

书 记 员　林鸿瑜