***自治区兴安盟中级人民法院
民事判决书
（2019）内22民终956号
上诉人（一审被告）：***九方建筑工程有限责任公司。
法定代表人：于洋，经理。
委托诉讼代理人：刘兴亮，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）：***，男，1983年10月8日出生，汉族，无职业，现住***自治区乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：***，***司航律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：***，男，1984年10月27日出生，蒙古族，个体，现住***自治区扎赉特旗音德尔镇达人居小区****楼**门市。
上诉人***九方建筑工程有限责任公司(以下简称九方公司)因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服***自治区扎赉特旗人民法院（2019）内2223民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人九方公司的委托诉讼代理人刘兴亮，被上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
九方公司上诉请求：1、请求撤销一审法院判决，改判上诉人不承担连带责任或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与***不存在合同关系，***将工程转包给***上诉人并不知情。双方是因以房抵债已经抵顶了全部的工程款。因未办理过户手续双方发生纠纷，一审对工程转包的合法性未予审查，属于遗漏重要内容的违法判决。请求二审法院予以改判或发回重审。
***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
***辩称，同意上诉人的上诉请求。
***向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告连带给付工程款400000元，并从2018年1月1日起按月利5厘支付利息直至结清工款之日止；2、请求判决被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实如下：九方公司是达人居二期工程的承包方。2016年10月11日，***与***签订工程分包合同，约定将达人居二期商住楼施工现场内楼房主体的所有瓦工、力工、前后台人工包给***施工，并约定了承包方式、承包价格、付款方式、质量标准、双方责任和违约责任。2017年10月16日，经结算***向原告支付施工费总收据1120000元。其中部分欠款用位于××镇带地下室，总建筑面积164.2平方米抵顶部分欠款，2017年10月15日，***作为甲方，***作为第三人，与***签订房屋买卖协议，约定将楼房价款由***支付给***抵顶工程款。双方2017年10月16日签订“证明”约定：甲方（***）已将约定门市支付给乙方（***），甲方负责办理过户，费用由乙方负责，在年底前过户给乙方，如不能给乙方过户，退还现金四十万元。
一审法院认为，本案原、被告之间形成建筑施工合同法律关系。原告与被告***双方虽签订的是“工程分包合同”，但双方明确结算了工程款的数额，在结算工程款过程中被告***用一处楼房抵顶了劳务费，因没能按照约定履行过户手续从而引发纠纷。双方在“证明”中明确约定过户的期限和违约责任，可见这是一份附条件的“证明”合同。然而双方至今未能办理过户手续，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续的合同办理了登记手续才能生效，本案在一审庭审后一个月内被告仍然未能为原告办理过户手续，合同未生效，按照约定***应按违约承担责任，返还400000元现金并承担违约利息。九方公司虽不是合同的相对人，但作为总工程承包方和分包工程的发包方应当对欠付的工程款承担给付责任。对***的辩解理由不予采纳。综上所述，对***要求二被告返还工程款并支付违约利息的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告***给付原告***人民币400000元，此款自2018年1月1日起按月利率0.5%支付利息直至给付完毕之日止；原告退还楼房。二、***九方建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3650元减半收取1825元由被告***和九方公司负担。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，九方公司在本案中是否承担连带责任。九方公司系涉案工程的承包人，应对其承包的工程进行施工和监管，但案涉工程的实际施工人为***，其存在非法转包的情况。***与***在双方结算过程中约定以房抵顶部分工程款，但由于房屋至今未按约定办理产权变更登记，依约返还400000元其应属于工程款，且一审法院判决***返还房屋，故双方工程款的结算尚未完结。由于九方公司属于总承包方，其存在非法转包的行为，违反法律禁止性规定，对此应承担连带责任。
综上所述，上诉人***九方建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3650元，由上诉人***九方建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 白宏楠
审判员 曲威
审判员 ***
二〇一九年九月二十日
书记员 荣泽