某某与安徽宁铜建设有限公司加工合同纠纷一审民事判决书

江苏省宜兴市人民法院

民事判决书

（2016）苏0282民初10316号

原告：***，男，汉族，1970年2月14日生，住安徽省芜湖市南陵县。

委托诉讼代理人：***（一般授权），安徽皖陵律师事务所律师。

被告：安徽宁铜建设有限公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区新庙街道立新社区居委会办公楼，统一社会信用代码。

法定代表人：任兴明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金华，安徽众佳律师事务所律师。

原告***与被告安徽宁铜建设有限公司（以下简称宁铜公司）加工合同纠纷一案，本院于2016年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***、被告宁铜公司的委托诉讼代理人金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求:1、宁铜公司立即退还其交纳的工程履约保证金500万元及违约金（该款自2016年4月26日起至付清时止，按照每天千分之二承担计算，起诉之日为162万元）2、本案诉讼费由宁铜公司承担。事实和理由：2016年3月17日，宁铜公司与江苏罗施福环保科技有限公司（以下简称罗施福公司）签订建设工程施工合同，罗斯福公司将合同项下工程发包给宁铜公司施工。2016年3月21日，***与宁铜公司签订项目承包合同，合同约定将与罗施福公司签订的相应工程项目交给***施工。***交纳履约保证金500万元给宁铜公司。合同载明了退还保证金的条件及逾期退还的违约责任。***于2016年3月22日将500万汇入宁铜公司账户，后发现不具备开工条件并告知宁铜公司。同年4月28日、5月11日，宁铜公司发函要求罗施福公司退还保证金。经催要，宁铜公司未能将保证金退还***。故诉请法院要求支持诉请。

宁铜公司辩称，1、根据双方所签订的内部承包合同约定，履约保证金的交纳是遵循***的要求，并代***支付相关履约保证金的，承担者及支付方式均在合同中做了明确约定。宁铜公司仅在工程发包人已退还保证金的前提下负有向***退还保证金的义务，现发包人并未退还保证金，承担义务的前提不存在。2、***所支付的履约保证金，由罗施福公司实际占有，宁铜公司仅是代付，并未实际占有。而退还的前提是占有，退还的前提不存在。3、所涉履约保证金不能退还，是由于工程发包人诈骗所致，且***已向公安机关报案，并经公安机关立案侦查，相关犯罪嫌疑人已被羁押。本案已通过刑事追赃程序进行，现***提起民事诉讼，属于行使诉权不当，应予驳回起诉。

经审理查明：2016年3月17日、3月21日，罗施福公司与宁铜公司，宁铜公司与***分别先后签订建设工程施工合同及项目承包合同书，罗斯福公司将合同项下工程发包给宁铜公司施工。宁铜公司又将与罗施福公司签订的相应工程项目交给***施工。宁铜公司按工程结算造价6%收取管理费。建设工程施工合同载明：“47-10，工程履约保证金500万元。…11、宁铜公司履约保证金500万元给罗施福公司，罗施福公司在30日内如工程不开工，罗施福公司3日内退还宁铜公司履约保证金，罗施福公司未能及时退还，延误一天，罗施福公司承担宁铜公司交履约保证金千分之二违约金每天，直至罗施福公司全款付清给承包方…”。项目承包合同书载明：“4、建设单位罗施福公司需要交纳500万元保证金，应由***交纳。5、保证金退还责任：参照宁铜公司与罗施福公司签订的施工合同第47补充条款第10项、第11项执行。…”。3月22日，***按约交纳履约保证金500万元给宁铜公司。同日，宁铜公司将500万元汇至罗施福公司，罗施福公司出具收款收据给宁铜公司。2016年4月28日，宁通公司向罗施福公司邮寄送达要求退还履约保证金的函件，因不具备开工条件，要求罗施福公司退还保证金500万元。2016年5月31日，罗施福公司实际控制人***因涉嫌合同诈骗，铜陵市公安局立案侦查。***于2016年10月17日诉至本院。

上述事实，有建设工程合同、项目承包合同书、转账电子回单、汇款凭证、收据、函件及邮寄单、立案告知书、质证笔录及本院开庭笔录等证据在卷佐证。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对签订2份合同、宁铜公司收取***履约保证金500万元后未能开工的事实均无异议。对当事人无异议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对争议焦点，本院认定如下：宁铜公司是否是退还履约保证金的适格主体。

本院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。***与宁铜公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此，宁铜公司将工程承包给***，双方之间的项目承包合同书因违反法律规定而无效。无效的合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但应返还财产或者折价补偿。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。不论施工合同是否有效，除非法律、司法解释规定的特殊情形，否则返还履约保证金的义务不能免除。在合同无效时，若双方在合同中对履约保证金的性质及其法律后果进行了明确约定，当出现符合合同约定的退还条件时，可参照合同约定进行处理。债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，合同责任的承担应当坚持合同相对性原理。收取履约保证金的一方宁铜公司应按约定返还相对方***履约保证金500万元并承担相应损失。本院结合实际损失为基础，兼顾履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由宁铜公司承担30日未开工3后，即2016年4月26日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失。宁铜公司的抗辩意见，本院均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条第（五）项、第一百零七条、第一百二十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条规定，判决如下：

一、被告安徽宁铜建设有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告***履约保证金500万元及利息损失（该款自2016年4月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由宁铜公司负担，该款已由***垫付，宁铜公司于本判决生效之日起10日内直接支付给***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判长***

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年四月十六日

书记员***